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北京市地方税务局关于印发《总机构提取管理费税前扣除审批管理办法》的通知

时间:2024-07-06 04:20:07 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8797
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北京市地方税务局关于印发《总机构提取管理费税前扣除审批管理办法》的通知

北京市地方税务局


北京市地方税务局关于印发《总机构提取管理费税前扣除审批管理办法》的通知
京地税企〔2005〕541号

各区、县地方税务局、各分局:
为进一步加强税收征管,完善、规范和统一总机构(原称企业主管部门)管理费在所得税前的提取和扣除,市局制定了《总机构提取管理费税前扣除审批管理办法》,现印发给你们,请依照执行。原《关于印发〈企业提取上交主管部门的管理费税前扣除审批办法〉的通知》(京地税企〔1997〕291号)、《关于〈企业提取上交主管部门管理费税前扣除审批办法〉的补充通知》(京地税企〔1998〕123号)同时废止;原《关于印发北京市国有企业上交主管部门管理费税前扣除审批管理办法的通知》(京财税〔1998〕171号)、《关于企业上交主管部门管理费税前扣除审批办法的补充通知》(京财税〔1999〕886号)、《关于审批2000年度企业主管部门管理费的通知》(京财税〔2000〕1766号)等3个文件中如有与本办法不相符的,一律按本办法执行。
由于时间原因,2005年度总机构管理费审批时间可向后延长,申请提取管理费的总机构应在2005年12月底前完成申报,税务机关在2006年1月底前审批完毕并告之纳税人。


附件:
1.总机构提取管理费税前扣除申请表(表一)
2.总机构提取管理费税前扣除申请表(表二)
3.总机构管理费税前扣除审批情况统计表
4.国家税务总局关于印发《总机构提取管理费税前扣除审批办法》的通知
5.国家税务总局关于总机构提取管理费税前扣除审批办法的补充通知
6.国家税务总局关于进一步加强总机构提取管理费税前扣除审批管理的通知



二ОО五年十二月八日



总机构提取管理费税前扣除审批管理办法

根据《中华人民共和国企业所得税暂行条例实施细则》和《国家税务总局关于印发<总机构提取管理费税前扣除审批办法>的通知》(国税发〔1996〕177号)、《国家税务总局关于总机构提取管理费税前扣除审批办法的补充通知》(国税函〔1999〕136号)、《国家税务总局关于进一步加强总机构提取管理费税前扣除审批管理的通知》(国税函〔2005〕115号)文件精神,为强化征收管理,规范、统一总机构管理费在企业所得税前的提取和扣除标准,特制定本办法。
一、提取总机构管理费的范围:
凡具备法人资格和综合管理职能,并且为下属分支机构和企业提供管理服务又无固定经营收入来源的总机构可以提取管理费。具体是指:
(一)具备法人资格并办理税务登记的总机构。
(二)总机构对所属企业和分支机构人事、财务、资金、计划、投资、经营决策实行统一管理。
(三)总机构无固定性或经常性收入或者虽有固定性或经常性收入,但不足管理费支出的。
(四)提取总机构管理费的,包括总分机构和母子公司体制的总机构(母公司)。对母子公司体制的,管理费的提取仅限于全资子公司。
二、总机构管理费的审批管理
(一)管理费的核定,一般以上年实际发生的管理费合理支出数额为基数,并考虑当年费用增减因素合理确定。增减因素主要是物价水平、工资水平、职能变化和人员变动等。通常情况下,应维持上年水平或略有减少。特殊情况下,增幅不得超过销售收入总额或利润总额的增长幅度,两者比较,取低者。要严格控制管理费数额的增长幅度,促使总机构努力增收节支减少管理费支出。
(二)总机构的各项经营性和非经营性收入,包括房屋出租收入、国债利息和存款利息收入、对外投资(包括对下属企业投资)分回的投资收益等收入,应从总机构提取税前扣除管理费数额中扣减。
(三)管理费提取采取比例和额度控制。提取比例一般不得超过总收入(包括生产、经营收入;财产转让收入;利息收入;租赁收入;特许权使用费收入;股息收入;其他收入)的2%。
总机构提取并在税前扣除的管理费,应向所有全资的下属企业(包括微利企业、亏损企业和享受减免税企业)按其总收入的同一比例进行分摊,不得在各企业间调剂税前扣除的分摊比例和数额。
(四)总机构管理费的支出范围和标准
总机构管理费的支出范围应严格限定在总机构所发生的与其经营管理有关的费用,其列支和扣除应严格按照税收法规和财务制度规定的标准执行,与经营无关的费用不得列支扣除。主管税务机关要加强对总机构管理费使用情况的监督检查,年度终了后,结合企业所得税汇算清缴工作,将其纳入重点稽核范围。
1.凡税收法规规定有扣除标准的项目,按规定的标准核定。对一些特殊项目,应按下列原则进行核定:
(1)业务招待费。按照收取的管理费和其他经营、非经营收入的总额和税收有关规定的比例核定。
(2)社会性支出。一般不得在总机构管理费中支出。由于历史原因而支出的学校经费,应剔除相关的教育经费。
(3)会议费。一般不得超过上年开支水平,特殊情况下需增长的,应严格控制增长额。
2.总机构管理费不包括技术开发费。
3.总机构代下属企业支付的人员工资、奖金等各项费用,应按规定在下属企业列支,不得计入总机构的管理费。
4.资本性支出、非工资奖励性支出等与经营管理无关的费用不得在管理费中列支扣除。
三、总机构管理费的扣除管理
下属企业和分支机构超过税务机关审批标准上交的管理费,应进行纳税调整,不得在税前扣除;低于标准上交的管理费,按当年实际上交数额据实扣除,其差额不得在以后年度补扣;当年提取未上交的管理费,应于当年度企业所得税汇算清缴时进行纳税调整,征收企业所得税。
四、总机构管理费的结余管理
税务机关应严格要求总机构按照收支平衡原则提取管理费。年终管理费有结余的,应按规定缴纳企业所得税,税后余额全部转为下一年度使用,并应相应核减下一年数额。
五、申报资料
凡符合提取管理费条件的总机构,在规定时间内向负责审批的税务机关提出税前扣除申请时,须报送如下资料:
(一)提取总机构管理费的申请报告。其中须文字说明企业基本情况、提取管理费的资格条件及原因、上一年度管理费收入支出明细说明、本年度上半年管理费支出明细说明、本年度下半年管理费预计支出明细说明、本年度管理费各项支出(包括上半年实际支出和下半年计划支出)的计算依据和方法、本年度管理费用增减情况和原因说明。
(二)总机构提取管理费税前扣除申请表(表一、表二)(表样附后);
(三)总机构和下属所有企业、分支机构(以下简称企业)的税务登记证(复印件);第二年申请时可只提供新增企业的税务登记证(复印件);
(四)总机构上年度纳税申报表、财务会计报表;
(五)总机构本年度上半年纳税申报表、财务会计报表;
(六)分摊管理费的所有所属企业本年度上半年纳税申报表。
六、总机构管理费的税收管理
总机构提取的管理费,应纳入正常税收管理。
(一)总机构应按照企业所得税的有关规定进行纳税申报,正确计算各项收入、成本和费用,以及应纳税所得额和应纳税额。经税务机关批准提取的总机构管理费,不得直接抵扣总机构的各项支出,暂全额填入年度企业所得税纳税申报表的“销售(营业)收入”栏中。 (二)主管税务机关应对总机构提取管理费的收支核算、申报纳税情况进行认真审核和检查,凡违反税收有关规定的,应责令其纠正,并按照税收征管法和其他税收规定进行处理。 
(三)主管税务机关应加强对分摊总机构管理费的下属企业的管理和检查。分摊总机构管理费的下属企业在纳税申报时,应附送有权审批的税务机关审批管理费的批复文件(复印件),未经税务机关审批同意,或者不能提供有权审批的税务机关审批管理费的批复文件(复印件)的,其分摊的总机构管理费不得在税前扣除。
七、违规处罚
对企业有意弄虚作假骗取审批管理费、多提管理费,以及未经批准提取管理费的,税务机关不予审批,税前不准扣除,已审批的要撤销审批,进行纳税调整。此外,税务部门还可根据《中华人民共和国税收征收管理法》有关规定,予以处罚。
八、审批时间
(一)申请提取管理费的总机构应在每年11月底前完成申报,超过期限的,税务机关原则上不予办理。
(二)申请附送资料不齐全的,税务机关应及时通知其在15日内补报,超过期限仍未补报或补报资料仍不符合要求的,税务机关可拒绝受理。
(三)税务机关应在12月底前完成审批,并将审批结果告之纳税人。
九、审批权限及备案要求
(一)总机构和分摊管理费的所属企业不在同一省(自治区、直辖市),且总机构申请提取管理费金额达到2000万元的,由国家税务总局审批。总机构可直接向国家税务总局提出申请。
(二)符合以下条件的,由市局负责审批,总机构直接向市局提出申请:
1.凡总机构在我市,分摊管理费的所属企业有不在我市管辖范围的;
2.凡审批总机构申请提取管理费数额在1000万元以上的;
3.市属国有总机构(总公司)申请提取管理费的。
(三)除上述以外的管理费税前扣除审批问题,均由总机构所在地区县地税局、分局负责审批,总机构直接向所在地区县地税局、分局提出申请。
(四)各区县、分局填写《总机构管理费税前扣除审批情况统计表》(表样附后)并于每年1月15日前报送市局。
十、本办法自2005年1月1日起执行。



附件4:

国 家 税 务 总 局
国税发〔1996〕177号

关于印发《总机构提取管理费税前扣除审批办法》的通知

各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:
为了进一步规范和完善总机构管理费审批制度,严格审批总机构管理费税前扣除,我们制定了
《总机构提取管理费税前扣除审批办法》,现印发给你们,请贯彻执行。

附件:总机构提取管理费税前扣除审批办法
抄送:国务院各有关部委,沈阳、长春、哈尔滨、南京、武汉、广州、成都、西安市
国家税务局、地方税务局。

附件:
总机构提取管理费税前扣除审批办法

根据《中华人民共和国企业所得税暂行条例实施细则》(以下简称细则)和《国家税务总局关于印发<关于加强中央企业所得税征收管理工作的意见>的通知》(国税发〔1995〕188号)的精神,为强化征收管理,规范总机构管理费在所得税前的提取和扣除,特制定本办法。
一、提取总机构管理费的范围
凡具备企业法人资格和综合管理职能,并且为其下属分支机构和企业提供管理服务又无固定经营收入来源的经营管理与控制中心机构(以下简称总机构),可以按照细则的有关规定,向下属分支机构和企业提取(分摊)总机构管理费。具有多级管理机构的企业,可以分层次计提总机构管理费。不同时具备以上条件的,不得计提总机构管理费。
二、审批总机构管理费的原则
审批总机构管理费要坚持可能与需要,节约与合理的原则。确定总机构管理费的提取水平要考虑两个因素。
(一)要能够满足总机构开展经营管理活动所必要的经费支出;
(二)要本着节约,合理的精神,并考虑分摊企业的承受能力,确定管理费的支出。 年度管理费的提取一般可以上年实际发生的管理费合理支出数额为基数,并考虑当年费用增减因素合理确定。
三、总机构管理费的提取方式
考虑到不同企业的实际情况,管理费的提取方式可从以下三种形式中选择一种:
(一)按销售收入的一定比例;
(二)按确定的合理数额分摊到各企业;
(三)其他形式,如按资本金的数额按一定比例提取等。 提取方式一经选择后不应变动.如果企业申请改变原有的提取方式,则必须提供详细的说明报告,送交主管税务机关审查,经同意后方可变更。按比例提取管理费的,原则上不能超过销售收入的2%。无论采取比例提取还是定额提取,都必须实行总额控制。
四、总机构管理费的审批管理费的提取,必须经过税务机关的审核批准。总机构及所属企业是跨省(自治区,直辖市)的,其管理费的提取比例或数额,由国家税务总局批准或授权总机构所在地省(自治区,直辖市)税务局审核批准,接受委托审批的,必须首先取得总局出具的委托书,未经授权,不得擅自批准,分摊企业所在地税务机关也不予确认。
总机构及所属企业在同一省(自治区,直辖市)的,由所在省(自治区,直辖市)税务局在地市税务机关以上确定具体审批权限审批。 申请提取管理费的总机构应在每年11月底以前向主管税务机关提供包括管理费汇集企业名单,提取额度,提取方式,上年分项管理费收支决算表,本年计划提取数及分项费用增减情况和有关财务报表等详细资料。
总机构不能提供相关详细资料的,主管税务机关不予受理审批当年管理费事宜。
五、总机构管理费的支出和审核
总机构管理费的支出范围应严格限定在总机构所发生的与其经营管理有关的费用,其列支和扣除应按照税收法规,财务制度规定的标准执行,与经营管理无关的费用,如资本性支出,非工资奖励性支出,不得列支扣除。主管税务机关要加强对总机构管理费使用情况的监督检查,年度终了后,结合企业所得税汇算清缴工作,将其纳入重点稽核范围。
按比例提取总机构管理费的,必须同时实行总额控制,在总额以内的,可以据实使用;超过总额的,应调整计算征收所得税。
总机构当年提取的管理费有结余的,应按规定征收所得税,税后部分结转下一年度使用,或经主管税务机关核准,全部结转下一年度使用并相应核减下一年度的提取比例或金额。
下属企业和分支机构支付给总机构的管理费,应当提供总机构出具的有税务部门审定的管理费汇集范围,金额,分配依据和方法等证明文件,经主管税务征收机关审核后准予扣除,否则,不得在税前扣除。
六、各省,自治区,直辖市税务局可根据本办法制定具体实施方案并报总局备案。

附件5:

国 家 税 务 总 局
国税函〔1999〕136号
国家税务总局关于总机构提取管理费
税前扣除审批办法的补充通知


  国家税务总局《总机构提取管理费税前扣除审批办法》(国税发〔1996〕177号)(以下简称《办法》)执行以来,各地反映了一些问题,为进一步加强总机构管理费的审批管理,现对有关问题补充通知如下:
  一、提取总机构管理费的范围和条件
  《办法》规定:凡具备法人资格和综合管理职能,并且为下属分支机构和企业提供管理服务又无固定经营收入来源的总机构可以提取管理费。具体是指:
  (一)具备法人资格并办理税务登记的总机构。
  (二)总机构对所属企业和分支机构人事、财务、资金、计划、投资、经营决策实行统一管理。
  (三)总机构无固定性或经常性收入或者虽有固定性或经常性收入,但不足管理费支出的。
  (四)提取总机构管理费的,包括总分机构和母子公司体制的总机构(母公司)。对母子公司体制的,管理费提取原则上仅限于全资子公司。
  二、总机构管理费的审核管理
  (一)管理费的核定,一般以上年实际发生的管理费合理支出数额为基数,并考虑当年费用增减因素合理确定。增减因素主要是物价水平、工资水平、职能变化和人员变动等。通常情况下,应维持上年水平或略有减少。特殊情况下,增幅不得超过销售收入总额或利润总额的增长幅度,两者比较,取低者。
  (二)管理费提取采取比例和定额控制。提取比例一般不得超过总收入的2%。
  (三)凡税收法规规定有扣除标准的项目,按规定的标准核定。对一些特殊项目,应按下列原则进行核定:
  1.房屋租赁费。商业房屋租赁费应按合同数额核定;租赁自有产权房屋的,按剔除投资收益后的差额核定。
  2.业务招待费。按照管理费用总额和规定比例核定。具体比例参照税收有关规定。
  3.社会性支出。一般不得在总机构管理费中支出。由于历史原因而支出的学校经费,应剔除相关的教育经费。
  4.会议费。一般不得超过上年开支水平,特殊情况下需增长的,应严格控制增长额。
  (四)总机构管理费不包括技术开发费。
  税务机关应严格要求总机构按照收支平衡原则提取管理费。年终管理费有结余的,应按规定缴纳企业所得税,税后余额全部转为下一年度使用,并应相应核减下一年数额。
  三、管理费的扣除管理
  下属企业和分支机构超过税务机关审批标准上交的管理费,应进行纳税调整,不得在税前扣除;低于标准上交的管理费,按当年实际上交数额据实扣除,其差额不得在以后年度补扣。
  四、申报程序和资料
  (一)申请程序。原则上由总机构向所在地主管税务机关提出申请,税务机关逐级审核上报。为减少层次,缩短审批时间,也可以直接向审批机关申请。
  (二)企业在递交申请报告时,须附有税务登记证(复印件)、上年度的纳税申报表、上年度会计报表和管理费收支决算说明(表)、本年度上半年会计报表和管理费用支出情况说明(表)、下半年预计管理费用支出情况说明(表)和本年度计划提取管理费的明细表(包括摊提企业的名称和具体数额)及其费用增减说明等资料。
  不能完整提供上述资料的,税务机关不予受理。
  五、违规处罚
  对纳税人有意弄虚作假骗取审批管理费、多提管理费以及未经批准提取管理费的,税务机关不予审批,税前不准扣除,已审批的要撤销审批,进行纳税调整。此外,还可根据《中华人民共和国税收征收管理法》等有关规定,予以处罚。
  六、审批时间
  (一)申请提取管理费的总机构应在每年7月至11月底完成申报,超过期限的,税务机关原则上不予办理。
  (二)申请附送资料不齐全的,税务机关应及时通知其在15日内补报,超过期限仍未补报或补报资料仍不符合要求的,税务机关可拒绝受理。
  七、授权审批
  总机构和分摊管理费的多数企业不在同一地区,且提取管理费的总额达到或超过1000万元的,由国家税务总局审批。总机构和分摊管理费的多数企业在同一地区,且提取管理费总额低于1000万元的,由总机构所在地省级税务机关审批。

一九九九年三月十六日

附件6:

国 家 税 务 总 局
国税函〔2005〕115号
国家税务总局关于进一步加强总机构
提取管理费税前扣除审批管理的通知

各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局,局内各单位:
  国家税务总局《总机构提取管理费税前扣除审批办法》(国税发〔1996〕177号)、《关于总机构提取管理费税前扣除审批办法的补充通知》(国税函〔1999〕136号)(以下简称两个文件)执行以来,各地反映了一些问题。为进一步加强总机构管理费的管理,规范总机构管理费的税前扣除,现对有关问题通知如下:
  一、加强和规范总机构管理费的审批管理
  各级税务机关要认真落实好两个文件的有关要求,进一步加强和规范提取总机构管理费税前扣除的审批管理。
  (一)严格按照总局两个文件关于提取管理费的总机构条件进行管理,对不符合条件的总机构,不得审批同意其提取的总机构管理费在税前扣除。
  (二)凡符合提取管理费条件的总机构,在规定时间内向负责审批的税务机关提出税前扣除申请时,须报送如下资料:
  1.提取总机构管理费的申请报告;
  2.总机构和下属所有企业、分支机构(以下简称企业)的税务登记证(复印件);第二年申请时可只提供新增企业的税务登记证(复印件);
  3.总机构上年度纳税申报表、财务会计报表、管理费收入支出明细表;
  4.总机构本年度上半年纳税申报表、财务会计报表、管理费支出明细表、下半年管理费预计支出明细表;
  5.分摊管理费的所有企业的名单、本年度上半年纳税申报表、上半年销售收入、预计全年销售收入、预计全年销售收入和利润的增长幅度、管理费分摊方式和数额;
  6.本年度管理费各项支出(包括上半年实际支出和下半年计划支出)的计算依据和方法;
  7.本年度管理费用增减情况和原因说明。
  凡由省级以下税务机关审批的,企业不必向税务机关报送已掌握的资料。
  (三)总机构提取并在税前扣除的管理费,应向所有全资的下属企业(包括微利企业、亏损企业和享受减免税企业)按其总收入的同一比例进行分摊,不得在各企业间调剂税前扣除的分摊比例和数额。
  (四)总机构的各项经营性和非经营性收入,包括房屋出租收入、国债利息和存款利息收入、对外投资(包括对下属企业投资)分回的投资收益等收入,应从总机构提取税前扣除管理费数额中扣减。
  (五)总机构管理费的支出范围和标准,应严格按照企业所得税和两个文件的有关规定执行,总机构代下属企业支付的人员工资、奖金等各项费用,应按规定在下属企业列支,不得计入总机构的管理费。税务机关应据此确定总机构的管理费支出需要。
  (六)严格按照有关规定控制管理费数额的增长幅度,促使总机构努力增收节支减少管理费支出。
  (七)主管税务机关应严格审核总机构提供资料的真实性、合理性、完整性,不符合有关规定的,应要求申请人予以说明、补充资料,仍不符合规定的,不予审批。审核的重点是:
  1.总机构是否符合提取管理费的条件;
  2.是否提供了所有下属企业(包括微利企业、亏损企业和享受减免税企业)的名单和有关资料;
  3.分摊管理费的企业是否符合全资条件;
  4.管理费的支出范围和标准是否符合有关规定;
  5.管理费支出数额较大和变动较大的项目及其原因;
  6.总机构管理费的提取比例、分摊数额、增长幅度是否符合有关规定;
  7.上年度纳税申报表中是否单独反映了管理费的收入情况。
  二、加强和规范总机构管理费的税收管理
  总机构提取的管理费,应纳入正常税收管理。
  (一)总机构应按照企业所得税的有关规定进行纳税申报,正确计算各项收入、成本和费用,以及应纳税所得额和应纳税额。经税务机关批准提取的总机构管理费,不得直接抵扣总机构的各项支出,应全额填入年度企业所得税纳税申报表的“其它收入”栏中,并在明细表中注明“提取管理费收入”的数额。
  (二)主管税务机关应对总机构提取管理费的收支核算、申报纳税情况进行认真审核和检查,凡违反税收有关规定的,应责令其纠正,并按照税收征管法和其他税收规定进行处理。     
  (三)主管税务机关应加强对分摊总机构管理费的下属企业的管理和检查。分摊总机构管理费的下属企业在纳税申报时,应附送有权审批的税务机关审批管理费的批复文件(复印件),未经税务机关审批同意,或者不能提供有权审批的税务机关审批管理费的批复文件(复印件)的,其分摊的总机构管理费不得在税前扣除。
  三、合理调整审批权限
  为进一步加强和规范对总机构管理费的审批管理,对总机构管理费税前扣除的审批权限做适当调整。
  (一)总机构和分摊管理费的所属企业不在同一省(自治区、直辖市),且总机构申请提取管理费金额达到2000万元的,由国家税务总局审批。
  (二)总机构和分摊管理费的所属企业不在同一省(自治区、直辖市),且总机构申请提取管理费金额不足2000万元的,由总机构所在地省级税务机关审批。
  (三)总机构和分摊管理费的所属企业在同一省(自治区、直辖市)的,由总机构所在地省级税务机关审批,或者由总机构所在地省级税务机关授权审批。
  四、本通知从审批2004年税前扣除的总机构管理费起执行。接到2004年总机构申请的税务机关,应按本通知规定的审批权限转移申请资料。以前规定与本通知不符的,按本通知执行。

二ОО五年一月二十八日

对职能管辖冲突情况下法院不予受理1的剖析

邓强* 岑剑平*


[关键词] 职能管辖 不予受理 退案 非法证据
[摘 要] 本文着重对法院认为提起公诉案件需要变更管辖而不予受理所依据的理由和带来的一系列问题进行了剖析,认为,将职能管辖绝对化是与职能管辖的立法精神相违背的;违反管辖范围的取证并不必然导致证据无效,它与非法证据不是一回事;法院将其认为需要变更管辖案件作退案处理,这不仅在现有法律上没有根据、逻辑上将陷入悖论,而且造成与有关法律的冲突,严重影响司法的公正与效率,不符合法治发展趋势。

一、问题的缘起
2000年9月至2001年6月间,犯罪嫌疑人甲利用担任A证券有限责任公司证券投资部副总经理的职务之便,在负责业务过程中,采取收款不入帐、虚列开支等手段先后多次从B证券M营业部、C工商信托投资公司N营业部等处收回的返佣金及销户本金中,侵吞公款计人民币62.4万余元。
对这一案件,我市某区检察院反贪局接到举报后,以贪污罪立案侦查,侦查终结移送审查起诉部门后,经审查,根据查明的甲的主体身份为非国家工作人员的实际,以职务侵占罪向区法院起诉。区法院初步审查并请示上级法院后认为,案件既然属于职务侵占则不应由检察院立案侦查,遂将案件退回检察院。法院作退案(不予受理)处理的理由是:职务侵占案应当由公安机关侦查管辖,现在检察院却予以立案侦查,由于侦查主体不合法,导致本案取得的所有证据无效。
众所周知,职能管辖冲突的情形主要有以下六类:一是本来应该由公安机关管辖的案件而由检察机关侦查终结并移送起诉,如职务侵占案、商业受贿案;二是本来应该由检察机关侦查管辖的案件而由公安机关侦查终结并移送起诉,如贪污案、受贿案;三是本来应该由法院直接受理的自诉案件而由公安机关侦查终结并移送起诉,如侵占案、侮辱、诽谤案;四是本来应该由公安机关等部门侦查的案件由原告人向法院自诉;五是本来应该由国家安全机关、海关、军队保卫部门、监狱等侦查管辖的案件而由公安机关或检察院侦查终结并移送起诉,如为境外非法提供国家秘密案;六是本来应该由检察院或公安机关职能管辖而由国家安全机关、海关、军队保卫部门、监狱等侦查终结并移送起诉的案件,如非法获取国家秘密案。司法实践中最常见的是第一种情形。也恰恰是第一种情形中,法院往往对其认为需要改变职能管辖而将之提起公诉的案件作退案处理。这已经在一定程度上影响到了司法的公正与效率。
二、对问题的剖析
我们认为,在侦查的初期,如果发现管辖不对,各侦查机关应当及时变更管辖。但在侦查机关将案件侦查终结并移送审查起诉后,起诉部门经审查(形式审查和实体审查),由其基于公诉权而确定的罪名向法院提起公诉,法院未经开庭审理是无权指令检察院变更管辖并对提起公诉的案件作退案处理。因为法院的这种处理方法其所依据的理由缺乏充分根据,无论在理论上还是在实践中都会导致一系列的问题。
剖析之一:法院的这一做法与刑诉法关于职能管辖的精神不相符合
我国刑事诉讼中的职能管辖是公、检、法三机关立案受理刑事案件的分工制度。这种管辖分工是司法机关的内部分工和司法资源的内部分配,它着眼于从技术层面上进行划分,这有别于司法权的划分,更不能将这种分配等同绝对的司法权划分。1、职能管辖是刑诉法分工负责、互相配合、互相制约原则的具体运用,三者是有机的统一,而不能片面强调哪一方面。刑诉法职能管辖的规定可以防止司法机关对刑事案件互相争夺或者相互推诿,因为司法机关只有依照法律规定的管辖分工,才能更好地完成刑事诉讼的任务。但是,如果过分强调各自职责的分明,反而会使刑事案件得不到及时有效的处理,这就会与刑诉法关于职能管辖的立法精神相违背。因为在司法实践中,“性质不明、难以归口”的案件数量不少,而且司法人员在将法律规定运用来处理待处理案件时,将不可避免带有主观色彩来解释法律规定(如主体对法律条文理解不同,对案件定性也就会不同)以运用来解决当前案件。这些都决定了不可能绝对分明地按照职能管辖的规定来处理案件。因此,过分地强调各负其责,将使案件得不到有效地处理,不能及时有效地惩罚犯罪,确保公民的合法权利不受侵犯,从而背离职能管辖的精神。实际上,职能管辖不仅体现分工负责,而且也体现互相配合和互相制约。因此,公、检、法三机关在按照职能管辖的规定进行刑事诉讼时,在分工负责的基础上,还得相互支持,通力合作,使案件得到及时处理,共同完成查明案件事实,揭露、证实和惩罚犯罪的任务。2、在实践中,职能管辖存在交叉管辖的情况。六部委《规定》第6条规定,公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时,应当将贪污贿赂案件移送人民检察院;人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件,应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况下,如果涉嫌主罪属于公安机关管辖,由公安机关为主进行侦查,人民检察院予以配合;如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖,由人民检察院为主进行侦查,公安机关予以配合。主罪与次罪的划分,应当以犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪可能判处的刑罚轻重为标准。3、立法本身存在的模糊性也使职能管辖不可能做到界限绝对分明。刑诉法第18条规定,对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。这些案件有那些,法律没有作出具体规定,也没有司法解释。这类案件只能根据司法实践经验来确定,这主要包括:(1)国家机关工作人员利用职权实施的其他应当判处3年以上有期徒刑的,而立案侦查管辖权限不明确的刑事犯罪案件;(2)国家机关工作人员利用职权实施的其他应当判处3年以上有期徒刑的犯罪案件,检察机关通知公安等侦查机关立案侦查,公安等侦查机关仍不立案侦查的刑事犯罪案件;(3)国家机关工作人员利用职权实施的法律新规定的重大犯罪,而司法机关又无明确管辖分工的刑事犯罪案件。对这些案件,经基层人民检察院层报省级以上人民检察院批准可由人民检察院直接立案侦查[1]。4、从检察机关在刑事诉讼活动中的性质、地位来看,职能管辖也只具有相对的意义。在刑事诉讼活动中,检察机关除负责部分刑事案件的侦查外,还代表国家行使法律监督权。这使检察机关在刑事诉讼活动中,可以及时发现刑事司法机关不严格执法的情况,以确保国家刑事法律的统一和正确实施。而这一监督权在职能管辖上的表现就在于,对检察院认为应当由公安机关管辖的案件,检察机关通知立案,公安机关拒不立案,为避免案件时过境迁,检察机关可以直接立案。这样,既能解决特殊情况下公安机关拒不立案的问题,又能为对追究公安机关及其他人员拒不履行职责的责任提供事实依据。如果片面强调管辖的明确(有时根本做不到),不仅会造成对犯罪打击不力的问题,而且也会取消宪法赋予检察机关的法律监督权。
剖析之二:违反管辖范围的取证与证据的非法性不是一回事
首先,侦查机关违反管辖范围取得的证据并非都是非法的。况且,在司法实践中,因职能管辖变更,变更前侦查机关取得的合法证据,变更后的侦查机关也一直在当作有效证据在使用,法院也一直在使用它们判案。非法证据不是指的这种情况。非法证据是不具有合法性的证据,主要是指收集证据不合法,它一般表现在三个方面:(1)、收集证据的主体不合法,即不具备法定取证主体资格的人收集提取的证据,如私人侦探通过侦查手段获得的证据、不具备鉴定人资格的人做出的鉴定结论等。侦查机关超越管辖范围通过法定程序收集的证据与之有本质的区别。如果因为管辖变更而否认通过合法程序收集的证据效力,那么法院可能一个案子也判不了(这我们将在后面论述)。如前所述,职能管辖的划分是司法机关内部大致分工,证据的合法性不是指这一问题;(2)、收集证据的程序或方法不合法,如通过刑讯逼供、非法搜查、侦查陷阱等方法取得的证据。我国刑诉法禁止刑讯逼供,因而使用刑讯手段提取的被告人口供就不具有这种证据的合法性;(3)、收集的证据种类或来源不符合法律的规定[2]。其次,非法收集的证据并不都是非法的。我国刑诉法第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这一规定没有规定非法取得证据的效力问题。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据”。最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条也规定:“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据”。上述规定实际上是以证据分类来确定非法证据的效力。对于非法取得的言词证据不得作为证据使用,而对于非法取得的实物证据,法律则赋予审判人员较大的自由裁量权,它们有可能作为证据使用。而在国外,尽管多数国家的立法中都设有非法证据排除规则,然而规则的具体内容、排除的范围却互有不同。由于非法证据之“非法”存在性质和程度的不同,各国立法中很少一概排除。第三,证据是否合法、有效,在未经法庭审判前,它只是一种可能的证据。我国刑诉法第47条明确规定,“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据”。最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第58条进一步明确规定:“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,否则不能作为定案的根据”。最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第346条也相应作出规定:“人民法院根据律师申请收集、调取的证据或者合议庭休庭后自行调查取得的证据,必须经过庭审辨认、质证才能决定是否作为判决的依据”。
剖析之三:法院对检察院提起公诉的案件不予受理的理由,不仅在现有法律上没有根据,而且在逻辑上将陷入悖论
1、于法无据。法院对提起公诉的案件因其认为违反职能管辖的规定而作退案处理的依据是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第117条第(一)项“对于不属于本院管辖或者被告人不在案的,应当决定退回人民检察院”和第(五)项“对于符合刑事诉讼法第十五条(二)至(六)项规定的情形的,应当裁定终止审理或者决定不予受理”的规定。但是,这里的“管辖”不是指职能管辖而是指审判管辖,并没有规定因职能管辖不对而决定退回人民检察院。而决定“不予受理”也不是指职能管辖不对或者所收集的证据无效,而是指法定不追究刑事责任情形。2、将陷入悖论。这主要表现在以下几个方面:(1)假如公安机关对某职务侵占案立案侦查,侦查终结后移送检察机关审查起诉,而检察机关经审查认为属贪污罪,于是变更管辖,由检察院自侦部门立案侦查后,再由检察院向法院提起公诉,法院经过庭前初查后认为是职务侵占案,于是再度变更管辖。而检察机关以法院所要求的罪名向法院提起公诉,法院经开庭审理后认为应该是贪污罪,这时该怎么办?是否还要退回检察院,再由检察机关自侦部门立案侦查?(2)假如检察机关以贪污罪向法院提起公诉,法院经过开庭审理后以贪污罪作出一审判决。但在二审程序中,上级法院经过审理认为应当定职务侵占罪,那么法院是否仍认为管辖范围不对,侦查主体不合法,收集的证据无效,决定将案件退回检察院,再交公安机关立案侦查?(3)假如检察机关以贪污罪向法院提起公诉,经过一、二审程序,法院以贪污罪作出终审判决,然而在审判监督程序中,法院经过审查认为应当定职务侵占罪,这时是否以前收集的证据统统无效,仍需变更管辖,将案件退回检察机关,交公安机关重新立案、侦查?显然,对于这些问题,无论怎样回答,都将陷入悖论。不难想象,如果按照法院对其认为需要变更管辖而决定不予受理(退回)检察机关提起公诉案件的理由的逻辑来推理,那么法院到头来可能一个案子也判不了。另外,法院的这种处理方法也有可能使一个“错误”,增加为两个错误,从而增加了犯错误的概率。侦查机关根据职能管辖的规定,对某一案件立案、侦查,侦查终结后移送检察院的审查起诉部门审查起诉。在这一诉讼过程中,侦查机关、起诉部门对案件性质的认定是基于侦查权、起诉权而进行的认定。但这种认定是相对的,并非是绝对的。他们的认定可能是错误的,这是一个“错误”。但是,这个“错误”是法律所允许的,它可以通过法院的实体审判得到纠正。换言之,公安机关、人民检察院在立案侦查、审查起诉阶段,根据查明的事实和证据有权对犯罪嫌疑人作出有罪的认定,并依法作出侦查终结、提起公诉的程序性决定,但这只是程序意义上的认定,而不是最终的法律定性。而现在法院却未经实体审判就认定检察机关提起公诉案件起诉的罪名不对,需要变更管辖,因此将案件退回检察机关。这实际上是将检察机关的认定看作是绝对的,从而陷入“未审先定”的有罪推定论。这是一个错误。因为,依据刑诉法第150条的规定,对于公诉案件,法院在庭审前只能进行程序要件的审查,而不能预先对案件进行实体审理。再者,如果检察机关以管辖变更后的罪名向法院提起公诉,而法院经开庭审理后,认为检察机关指控的罪名是不对,那么这说明原先变更管辖和起诉的罪名是错误的。这是第二个错误。这样也就增加了犯错误的概率。不过,前一个错误与后两个错误有本质区别。
剖析之四:法院的这种处理方法也将导致有关的法律冲突,并且与有关的法治原则相违背,不符合法治发展趋势
1、必然导致法律冲突。(1)与《中华人民共和国国家赔偿法》的冲突。按照国家赔偿法的规定,对错捕、错判的,国家都将承担赔偿责任。对于因职能管辖可能错误的案件,如果按照案件本身的性质来看,可能并不需要赔偿。但是,现在法院将这类案件退回检察机关,这将使赔偿发生。这将严重损害国家法治的权威。因为这类赔偿本身可以避免。(2)与刑诉法及相关的司法解释相冲突。我国刑诉法第162条规定:“案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决”。从该条款的立法意图可以看出,只要查清了犯罪事实,证据确实、充分,法院可以变更起诉指控的罪名作出有罪判决。最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第176条第(二)项进一步规定:“起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的,应当作出有罪判决”。这一司法解释明确指出法院有权也有义务变更起诉指控的罪名。在司法实践中,各级人民法院正是据此行使着变更指控罪名的权力,而不受公诉机关指控罪名的限制。在查清事实、证据的基础上,根据刑法规定的罪刑法定原则和罪刑相适应原则,确定相应的罪名和刑罚。但是,法院对检察机关提起公诉的案件作退案处理的理由则与这些规定相冲突。因为,在一、二审程序或者再审程序中,法院经过审理,如果将检察机关指控的罪名改变了,如将贪污罪改变为职务侵占罪,那么是否表明前面的证据都是无效的,需要变更职能管辖,重新立案、侦查?如果是这样的话,那么法院也就无权改变罪名,这显然又与现有的法律和司法解释相违背。2、违背有关的法治原则,不符合法治发展的趋势。(1)背离无罪推定原则。这一原则要求对任何人在没有经过法定的司法程序最终确认有罪之前,在法律上应当把他看作是无罪的人。我国刑诉法第12条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”。此条法律规定包含两层意思:一是定罪权由人民法院统一行使,在没有经过法院终审判决以前,对任何人都不得以罪犯对待,而不管他事实上是否有罪;二是人民法院确定任何人有罪,必须经过依法判决,即依据刑事诉讼法规定的程序开庭审理,依据刑法规定作出有罪判决,并正式宣告。而法院对检察机关提起公诉的案件作退案处理的方法则与这一原则相违背。因为法院在未开庭审理之前,就主观地认为检察机关指控的罪名不对,这实际上意味着:一是暗示有关部门,被告人有罪,换一个部门,变更一下管辖,就能开庭审理。这实质上是在未经法院终审判决前,就将被告人当罪犯看待;二是暗示否定了一个罪名,而又肯定了另一罪名。这实质上是未经实体审判前就改变了罪名,这也就是未经审判就确定公民有罪。(2)不符合诉讼经济原则。国家的刑事司法活动的积极目的是惩治、控制刑事犯罪,维护法律秩序,保护社会安全。要达到这一目的,必须具有一定的效率,有成效的侦查犯罪和指控犯罪并通过及时的审判来实现国家的刑罚权。因此,拖延的诉讼和大量的耗费是难以实现刑事司法的效率,难以达到预防和控制犯罪的目的,从而最终损害司法公正。因此,刑事司法活动应当符合诉讼经济原则。这要求司法机关和诉讼参与人,应以尽量少的人力、财力和物力耗费来完成刑事诉讼的任务,并实现客观公正这一刑事诉讼的基本价值。法院对案件的这种处理方法是与这一原则相违背的。因为这一做法使公安机关或者检察机关已投入大量人力、物力作了调查、侦查工作的案件,因为法院先入为主地改变罪名和管辖,而将案件移送给对案情一无所知的检察机关或者公安机关,使之从头开始办案,这必将耗费更大的人力、物力,增大诉讼成本。(3)不利于人权保障。在刑事诉讼中,嫌疑人、被告人是权利最容易受到损害的群体。因此,需要加强对他们权利的保护,这也是刑诉法权利保障原则的要求。在诉讼活动中,司法机关对诉讼参与人依法享有的权利,负有保障的义务,不得加以限制或者剥夺。而法院的这种作法,不仅可能贻误战机,而且无端造成办案期限延长,超期羁押等不良情况。这与世界范围内刑事诉讼制度的人权保障的趋势不相协调。因为它造成被告人长期处于被怀疑、被控告的不确定状态,对其身心健康、社会交往、经济活动与政治生活带来一系列严重影响,尤其在被采取人身强制措施后,宕延诉讼,导致被告在未定罪的情况下长期受羁押,其权利遭受的侵害更严重。
三、结语
综上所述,法院对检察机关提起公诉案件的这种处理方法,不仅在现有的法律上找不到根据,而且会造成一系列的后遗症。因此,我们认为,在现行法律未作出修改之前,法院应当尽快停止这种错误作法,并通过进入实体审判来改变罪名。另外,应尽快通过立法确定案件管辖改变前所收集的证据效力问题,或者通过法律具体明确检察机关在侦查中的法律监督权,或者改变现有侦查机构的设置来解决这一状况。
1 在法院看来,决定“不予受理”和“退案”所依据的理由是相同的。
(作者单位:浙江省宁波市人民检察院

[参考文献]
[1] 周其华.检察机关刑事诉讼业务[M].北京:中国检察出版社,1999.38.
[2] 陈光中.刑事诉讼法实施问题研究[M].北京:中国法制出版社,2000.60.

附:作者单位均为宁波市人民检察院,联系电话:0574—87508717,地址:浙江省宁波市人民检察院刑一处,邮编:315016


国家优质产品评选条例

国家经委


国家优质产品评选条例
国家经委


(1987年3月28日国务院批准)


第一条 为鼓励工业企业提高产品质量,扩大出口,适应社会主义建设和人民生活的需要,特制定本条例。
第二条 国家设立国家优质产品奖,对达到国际先进水平的优质产品颁发国家优质产品奖证书和标有“优”字标志的奖牌。
第三条 国家经济委员会领导的国家质量奖审定委员会(以下简称审定委员会)负责国家优质产品的评选工作。
第四条 审定委员会根据国家经济发展方向和历年评选情况,确定本年度评选各类获奖产品项目的数字,并分配给国务院有关主管部门。
第五条 国家优质产品必须具备下列条件:
(一)产品的结构、性能先进,在国民经济中占有重要地位;
(二)企业按照具有国际先进水平的标准组织生产;
(三)产品质量经测试达到国际先进水平;
(四)产品已经批量生产,在能源、原材料消耗、“三废”(废水、废气、废渣,下同)处理和经济效益方面达到国内同行业先进水平;
(五)大中型企业计量定级标准,必须达到二级计量合格,小型企业计量定级标准,必须达到三级计量合格;
(六)企业已实行全面质量管理,并有健全的质量保证体系;
(七)产品已获得国务院主管部门和省、自治区、直辖市优质产品称号;
(八)出口产品应当具有较高的创汇能力。
第六条 企业对参加评选的产品必须按照下列要求提供有关文件:
(一)优质产品申报表中关于产品质量采用的标准达到国际先进水平的,必须经行业标准化机构审查确认;
(二)产品质量状况必须经国家级检测中心或者由行业主管部门指定的检测机构出具检测报告;
(三)产品的批量生产能力,能源、原材料消耗,“三废”处理,经济效益和创汇能力,必须经行业归口主管部门签署意见;
(四)生产企业产品质量保证体系的健全程度,必须有省、自治区、直辖市质量管理部门的审核意见;
(五)审定委员会要求提供的其他文件。
第七条 国务院有关主管部门推荐的属国务院产品归口主管部门管理的产品,应当先征得国务院产品归口主管部门同意,然后报审定委员会评选。
第八条 审定委员会对申报评选的产品,应当征求中国消费者协会、中国质量管理协会用户委员会等有关单位的意见。
第九条 审定委员会评选国家优质产品,应当严格遵循标准先进、评价科学、评选公正的原则。
审定委员会对获得国家优质产品奖的产品,颁发国家优质产品奖证书和标有“优”字标志的奖牌。
第十条 对评选的产品发生争议时,审定委员会应当进行复查。
第十一条 国家优质产品奖证书和奖牌的有效期为三年至五年,具体期限由审定委员会确定。
国家优质产品奖证书和奖牌的有效期期满后,未经复查确认或者重新评选获奖,不得沿用国家优质产品奖的称号。
第十二条 省、自治区、直辖市质量监督机构负责监督检查国家优质产品质量状况和标志使用情况。
第十三条 企业主管机关对获得国家优质产品奖的企业,应当优先供应能源、原材料和提供技术改造资金。
对国家优质产品的价格,按照国家有关规定实行优质优价。
第十四条 获得国家优质产品奖的企业,发生下列情况之一的,国家经济委员会或者国务院有关主管部门应当给予该企业内部通报、限期整顿、并自通报之日起停止该企业使用国家优质产品标志一年的处罚:
(一)经抽查发现产品质量下降的;
(二)用户反映产品质量不符合获奖标准,经查证属实的;
(三)出现产品质量事故的。
第十五条 获得国家优质产品奖的企业,发生下列情况之一的,国家经济委员会应当收回该企业的国家优质产品奖证书和标有“优”字标志的奖牌,并通报全国:
(一)经限期整顿后,产品质量仍达不到获奖标准的;
(二)在评选国家优质产品过程中弄虚作假的;
(三)转让、滥用国家优质产品标志的。
第十六条 除按照本条例规定评选国家优质产品以及按照国务院主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府规定评选的优质产品外,任何单位不得对工业产品授予优质产品的称号。
第十七条 参加评选工作的人员,必须坚持原则、严守秘密。
凡违反本条例规定的,有关主管部门可以根据情节轻重给予行政处分。
第十八条 本条例自1987年5月1日起施行。1979年6月30日国务院批准、国家经济委员会发布的《中华人民共和国优质产品奖励条例》同时废止。



1987年4月10日