从张明楷教授到德日刑法学派再看我国刑法构成要件体系建设——兼议我国法律移植的方向

张世勋


　　我用两天的时间拜读了吴林生先生在《法学》2010年第一期上发表的论文《和平窃取之批判——兼与张明楷教授商榷》一文，感触着实很深。
　　我是一名在校的大三学生，正准备参加司法考试，在上年度司法考试讲座中张明楷教授的弟子刘凤科老师和北京大学的陈兴良老师，都主张刑法犯罪构成要件三阶层说，即构成要件的该当性（又称构成要件符合性），违法性，有责性。我们暂且称他们为德日刑法学派。今年的司法考试培训中来自国家法官学院的袁登明副教授称今年刑法犯罪构成理论，四要件可能会强势回归。不管是真是假至少在刑法犯罪构成这个舞台上三阶层和四要件都成了“舞台上的明星”，各放其光芒。
　　2009年犯罪构成三阶层说首次以司法考试辅导内容提出时，在我国学术阶层以及大学研究生教育阶层产生了极大的纷争，可谓是百家之言，各有其理。这或许可以说是我国刑法要再次出现蓬勃发展的前兆。而四要件是产生于我国八、九十年代，借鉴与原苏联的刑法体系，对于中国的社会现实和司法实务具有讳莫如深的影响。对于我国刑法理论主流界是采取三阶层还是四要件的问题我不能定论，下面单就我个人的见解附注如下：

1.笔者认为，三阶层和四要件的纠纷并不在与其基本理论不同，而是在于其司法实践中定罪量刑不同，确切的讲是在量刑方面有着极不相同的操作和理解方向。以武汉大学的马克昌教授以及高铭暄教授为代表的四要件学说分别以犯罪的客体，犯罪客观方面，犯罪主体，犯罪主观方面四个方面对我国刑法典中的具体罪名加以分析，使检察官和法官在使用时分别从这四个方面来区分罪与非罪，此罪与彼罪，罪轻和罪重。德日刑法学派认为四要件在解决具体的犯罪时，总会把主观方面的认定作为十分自由的领域加以判断，加大了法官的自由裁量权，有违罪刑法定的嫌疑。我认为并不存在此种情形，不论是在三阶层还是四要件中对于“犯罪人”主观方面的认定都会有很大的困难。比如对于故意杀人罪的主观方面和过失致人死亡罪的主观方面的认定是十分关键的。而且三阶层在这种区别的情势下，也必须在第一个阶层犯罪构成要件的该当性中予以判断。否则将导致无法正确的区分此罪和彼罪。那么对于这一问题张明楷教授提出客观要件具有主观规制机能来解决这一难题。

2.我国自1997年现行刑法典的颁布到现在止10余年的司法实践过程中培养了一大批的对于四要件运用分析极为成熟的司法工作者，对于我国刑法构成要件的正确客观准确的运用提供了强有力的组织保障；如果在现在的司法考试或者司法教育中采取三要件说，将会导致我国司法机关人才出现断层，新一代与旧一代司法工作者没有共同法言法语，没有共同的司法实践思考思维。这将是一种不可弥补的倒退，所以依笔者的意见，将客观要件的主观规制机能理论纳入到现行的犯罪构成四要件说中，也就是去三阶层之优点补四要件之缺陷，使我国司法在平稳中得到提升和进步。

3.我自己抽时间专门拜读了张明楷教授的教科书和马克昌教授的教科书。发现不是所有的观点都是冲突的，很多观点还是趋向一致，这是我感到很欣慰。因为张明楷教授对于德日刑法的研究相当的精确，并对我国的司法实践中一小部分疑难问题有了很好的解释。比如劣马绕缰案，再比如一男子甲在乡间小路见乙女独自一人骑自行车（价值500元）行走，顿生抢劫之念，上前抢劫，乙女用随身所带器物将甲男打晕，推车往前走，此时一天黑，乙女看见一家住户，遂上前寻求帮助要住在主人家，主人（甲男之母）同意乙女与其女儿丙（甲男之妹）共住一屋。甲男回来后发现乙女的自行车，便问其母，其母告知详情乙女在床外侧睡，甲男愤怒，带深夜举刀进入丙屋，乙女听之谈话，将熟睡的丙移至外侧，甲男持刀刺之。丙死亡，问乙女是否构成犯罪？大多数学者主张紧急避险，笔者认为其并不够称紧急避险，因为紧急避险要求所要保护的法益要大于牺牲的法益。生命本是无价，丙的生命与乙女的生命是同价的，所以并不构成紧急避险。对于如何处理笔者也不甚明白。看过张明楷老师的书才恍然大悟。张明楷教授以可期待可能性的理论来解决此疑难问题，让人眼睛雪亮。而在四要件对于罪刑法定和刑罚的谦抑性的贯彻实施是十分贴切的。由此可见，对于三阶层和四要件的争论和批判我们不能一概而论之，要运用马克思主义辩证法辩证的看待和评论。

4.从德日刑法学派和传统刑法学派的争论中透视出，新中国关于法的发展中法律移植和法律继承的辩证关系。法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法。法的继承是旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法律移植和法律继承是相辅相成的，一个法治国家的法律必须是由符合本国国情的法律继承法和对世界法治文明国家的法律进行引进、吸收、采纳、摄取、同化的法律移植共同构成的法律体系。况且任何的刑法理论都有其生存的语境和条件，都有一个立法与司法、实体法和程序法彼此协调，共生共荣的法学生态平衡问题，无论怎样的理论之花，离开了必要的语境和条件，生命力都会凋零。

结语：

　　笔者认为：我国法律移植的方向是取德日刑法学的精华，去德日刑法学的糟粕。实现我国法治发展的新进阶。
　　在目前中国的刑法语境下，在我国法治建设尚未成熟的前提下，笔者并不赞同把德日刑法犯罪三阶层理论原盘在我国实行或践行，而是在原有的犯罪构成四要件的基础上运用德日刑法中的期待可能性理论、客观要件的主观规制机能理论批判移植性的纳入我国刑法犯罪构成体系。实现我国刑法犯罪构成体系在保证不影响我国司法实践有效运行和我国新世纪法治社会建设新发展的前提下实现又一次值得飞跃。




青海省人民政府


青海省民用爆炸物品管理实施细则（试行）


1985.01.08
青政[1985]4号
为严格管理民用爆炸物品，保障人民生命财产安全，促进生产建设的发展，依照《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》，结合我省实际情况，特制定本实施细则。
一、 适用范围
第一条 本实施细则所指的民用爆炸物品是：各类炸药、雷管、导火索、导爆索、起爆药、爆破剂以及黑火药、烟火剂、民用信号弹，烟花爆竹等。
第二条 凡在我省境内生产、储存、购销、运输、使用爆炸物品，均应按本实施细则办理。
第三条 按照本实施细则各条规定，各级公安机关在管辖地区内，对爆炸物品的安全管理实施监督检查。
二、爆破器材的生产
第四条 民用爆破器材的生产实行严格管制。凡新建民用爆破器材的工厂，必须由其管部门向省国防科工办提出书面申请，审查同意后报兵器工业部批准；新建工厂持兵器工业部发给的企业凭照，经所在地、市、县以上公安机关审查符合国家规定的，发给《爆破物品安全生产许可证》，并在当地工商管理机关办理注册登记手续，方准生产。
第五条 改建、扩建爆破器材工厂，必须经兵器工业部批准，由所在地区县以上公安机关许可，方准施工，并经省国防科工办和省公安厅检查验收后，才可投入生产，属技术改造性质的，须由省国防科工办和省公安厅审查和检查验收后，方可投入生产。
第六条 任何单位研制、试制民用爆破器材新品种，必须按照前款规定办理批准手续，方准正式投入生产。
第七条 任何单位均必须按照本实施细则办理批准手续，否则，一律不准生产爆破器材。
严禁私人制造爆破器材。
三、爆破器材的储存
第八条 爆破器材必须专库存放。建立爆破器材仓库，须凭县以上主管部门批准的文件及设计图纸，并附专职保管人员登记表，经县以上公安机关许可，发给《爆炸物品储存许可证》方可储存。小量爆炸物品的临时存放，必须经所在地公安机关同意。
第九条 存放爆炸物品的仓库，必须实行严格管理，做到：
（一）建立入库、领取、清退等各项规章制度，做到帐目清楚，帐物相符。
（二）严禁无关人员进入库区。特别严禁把火种带入库内，不准在库内留人住宿和进行其它活动。
（三）库存药量不得超过该库设计容量。性质相抵触的爆破器材必须分库存放，设明显标志。
（四）未经批准，仓库管理人员不得出售和外借爆炸物品。
（五）库内要安装报警设备，库区要有良好照明设备和齐全的防火、避雷设施。值班人员要加强库区的巡逻守护。
（六）对库存的爆炸物品，要经常检查，对过期失效的应及时清理，造册登记，报经公安机关批准，在公安人员监督下销毁。
（七）发现爆破器材丢失，要及时报单位负责人和公安机关，并注意保护现场。
四、爆破器材的购销
第十条 民用爆破器材属于国家计划分配物资，由省物资局委托化轻公司负责供应和销售。
第十一条 统配的民用爆破器材包括：硝酸铵类混合炸药（铵梯炸药、锭油炸药、浆状炸药、水胶炸药、乳化炸药）、胶质炸药、震源药柱、工程雷管（火雷管、瞬发电雷管、秒延期雷管、毫秒延期电雷管），工业梯恩梯、黑索金。以上物资品种的增减，均由国家计委根据情况确定。
第十二条 统配的民用爆破器材分配计划，由省化轻公司按产需双方签订的合同或协议书统一编制，报国家物资局审批后执行。使用单位，必须按现行物资分配渠道申报计划。
第十三条 物资部门与爆破器材生产企业，双方要严格按照国家分配指标签订购销合同，对临时调拨部分也不例外。
第十四条 需要使用民用爆破器材的企事业单位，按计划统一向省化轻公司签订购销合同。如未经省化轻公司签证盖章，各级公安机关不得办理《爆炸物品运输、购买证》，银行不得办理托收（付款）手续。
第十五条 统配民用爆破器材，严禁自由买卖和转手倒卖，严禁生产单位自销或换取其它物资。对擅自销售的企业，物资部门有权扣减下年度生产计划指标和原料供应。凡不按申请渠道自行采购的单位，除依法没收实物外，要追究领导人的责任。
第十六条 凡本省民爆生产企业，能满足供应的爆破器材产品，不论省属单位还是驻省单位，一律不准自行去外地采购。必须从外地调拨的产品，由省化轻公司报请国家物资局签证盖章后方可调拨。
第十七条 国家物资局调给驻外省中央企、事业单位的爆破器材，凭调拨通知单到省化轻公司核实签证盖章，并在所在地、市、县公安机关办理《爆炸物品购买、运输证》。
第十八条 统配民用爆破器材的出厂价格，必须执行国家统一定价，不准自行上下浮动，无定价的产品，按兵器工业部批准的临时出厂价格执行。
五、爆破器材的运输
第十九条 运输爆破器材，由使用单位凭销售合同向所在地县以上公安机关申请，领取《爆炸物品运输证》，方准运输。铁路、交通部门凭《爆炸物品运输证》办理运输手续。
第二十条 运输爆破器材，必须符合国家规定的安全要求：
（一）运送爆破器材，由经过安全技术培训的人员押送，不准擅自离开车辆。
（二）装卸和运送人员不准携带火柴、打火机和其它易燃物品。运输车辆行驶的路线和时间，要严格遵守公安机关的规定。运输途中，严禁在交叉路口，群众聚集或建筑物附近停留休息。
（三）性质相抵触的爆炸物品不准同车装运；运输时车辆之间必须保持一定距离。车辆要有明显的“危险”标记。
（四）不准用翻斗车、自卸车、拖车、三轮车、自行车和摩托车运输爆炸物品。
（五）装卸爆炸物品时，必须轻拿轻放，严禁投抛、撞击、拖拉、磨擦或强烈震动。
第二十一条 严禁个人随身携带爆炸物品乘车、船、飞机。交通运输部门要建立严格检查制度。
六、爆破器材的使用
第二十二条 使用爆破器材的单位和集体，必须向当地县以上公安机关申请，领取《爆炸物品使用许可证》，方准使用。
第二十三条 爆破作业，必须由受过专业训练、经主管部门考核合格的爆破员担任，并持有县以上公安机关发放的《爆破员作业证》。对不称职或不再从事爆炸作业人员的证件要及时收回。
第二十四条 进行爆破作业时，必须遵守安全操作规程。现场要有专人指挥，设好警戒哨和标志，爆炸后要认真检查现场，确保安全生产。
第二十五条 农村乡镇训练爆破员所需爆破器材，须由爆破员按规定手续购买，个体户需要进行爆破作业，须经村民委员会同意，乡镇人民政府或公安派出所批准，委派爆破员代行。
第二十六条 对散失在社会上的爆炸物品，有关部门和公安机关要认真收缴，任何单位和个人不得私藏、私用，严禁炸鱼、炸兽。
七、对黑火药、烟火剂、民用信号弹、土火箭和烟花爆竹的管理
第二十七条 生产黑火药、烟火剂、民用信号弹、土火箭和烟花爆竹，必须经市、县主管部门批准，由批准部门向所在地县以上公安机关申请，发给《爆炸物品安全生产许可证》，并在当地工商行政管理部门注册登记，领取营业执照，方准生产。
严禁任何单位和个人制造、销售拉炮、摔炮、砸炮、打火纸等危险品。
第二十八条 黑火药、烟火剂、民用信号弹、烟花爆竹、土火箭、猎弹火帽的销售和购买，须经所在地商业部门和市、县公安机关商定供应点，发给《爆炸物品销售许可证》，开展销售业务。
狩猎者所需的黑火药和火帽，凭《猎枪证》和所在单位保卫部门或当地公安派出所证明，到指定供应点限量购买。销售点应按规定登记造册，以备公安机关查验。
第二十九条 运输黑火药、烟花剂和民用信号弹、土火箭，由购买单位向所在地县以上公安机关申请领取《爆炸物品运输证》，方准运输；货物到达目的地后，购买单位应在运输证上登记，注明物品到达情况，并将运输证交回发证机关。
八、处罚
第三十条 凡违反实施细则单位，对主管负责人和直接负责人，要视其情节轻重，分别给予纪律处分、治安处罚、直至依法追究刑事责任。
第三十一条 坚持打击非法制造、贩运、盗窃爆炸物品的违法犯罪活动。对利用爆炸物品进行严重刑事犯罪活动的犯罪分子，要依法从重从快惩处。
第三十二条 本实施细则自发布之日起试行。