健全我国公司并购法律制度的思考与建议

涂斌华*
（华东政法学院，　上海，　２０００４２）

内容摘要：
在全世界范围内，公司并购逐渐或已经成为现代投资的一种主流形式，而这一复杂的市场运做行为必须置于健全的法律控制之下，才可充分发挥其积极效果。中国目前的并购已有了长足的发展，但是相关的法律法规仍不完善、不系统，甚至有些规定本身也存在许多问题和缺陷，本文在一一指出这些问题和缺陷之后，提出了自己关于健全公司并购法律制度的一些建议，希望对我国公司并购的规范发展能有所裨益。

关键字：
公司兼并，公司收购，公司并购

中图分类号：　　　　文献标识码：　　　　文章编号：

公司并购指的是公司的兼并与收购（merger & acquisition简写为M& A或takeovers and merger 简写为T&M）的总称．
公司的兼并与收购常被连在一起使用，但二者实际并非同一概念，其各自的内涵、外延及其规范法律也大有不同。
公司兼并（merger of company）是指经由转移公司所有权的形式，一个或多个公司的全部资产与责任都转移为另一公司所有，作为结果，其资产与责任都予以转让的公司不需经过清算而不复存在，而接受该公司全部资产与责任的另一公司仍然完全以该另一公司名义继续运行，这在传统的公司法关于公司合并的理论中被称为吸收合并。①
而公司收购（acquisition or take over）则是指一个公司经由收买另一公司的股票或股份等方式，取得该另一公司的控制权或管理权。该另一公司仍然存续而不必消灭。②
显而易见，公司兼并与收购并不完全是一回事，不可同日而语，更不可混淆、混用。当然，兼并与收购也经常在许多情况下被并用，例如英国反映收购与兼并规范的伦敦守则等，为求实际，但又想准确地把握并表示兼并与收购毕竟不同，本文在总体上采用了兼并与收购的简称“并购”一词，但在需要对之加以区分的时候，则具体分别使用“收购”与“兼并”的概念来加以论述。
公司并购作为市场经济条件下一种优胜劣汰的机制，具有调节生产，优化资源配置，增强公司实力与竞争力、推动经济和技术发展的巨大积极作用。但同时公司并购也可能因加速推动经济的集中从而形成垄断，损害社会公共利益、经济民主，甚至影响社会稳定。为有效防止公司并购可能产生的负面影响并尽可能减少公司并购中不规范现象的产生，各国无不通过一系列的立法来加以调整，我国也不例外。
我国现今意义上的公司并购产生于计划经济时代向市场经济时代转变的交替时期，其一产生，便蓬勃兴起，在几年或十几年的时间内，有了长足的发展。但是，由于其产生于特定的历史交替时期，特定是体制转换都还在进行中，与公司并购有关的思想准备、概念转换都还不充分，尤其是许多相关的法律规定不完善或缺省，这就使公司并购这一原本就应置于一定的严格规则之下进行运做的行为处于无序状态。其结果是，一方面，并购活动在如火如荼地进行着，而另一方面，由于缺乏完善的法律规范的规制，并购各方在并购中有意无意的作出许多有损社会、国家、集体和相关第三人利益的违规行为。中国的公司并购在闯出了一条具有中国特色的道路的同时，存在着许多的问题。
中国目前的并购，不是完全无法可依，而是部分有法可依。但在这可依的部分里，又因法律法规零散、不系统，加之规定有些本身也存在许多问题和缺陷，这主要集中在：

１、法律规范之间缺乏一致性，甚至相互冲突

在并购问题上，我国并没有一部统一的法令，而是令出各门，加上多年以来的主体立法的积习，即对不同性质的企业，不同所有制的企业，不同形式的企业分别作出不同的规定，以至许多规定之间不时回有冲突。例如：有关集体企业兼并是否要经过或如何经过批准这一问题上，有关的规定就大不一样。１９８９年２月１９日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发出的、“关于企业兼并的暂行办法”第三条规定：“集体所有制企业被兼并，由职工代表大会讨论通过，报政府主管部门备案。”这里的集体所有制企业是个泛义的概念，即应指任何形式的集体所有制企业。而１９９０年６月３日公布的中华人民共和国乡村集体所有制企业条例第１５条规定：“企业分立、合并等须经原批准该企业设立的机关核准，向当地共商行政管理机关和税务机关办理变更或注销登记，并通知开户银行。”１９９１年９月９日公布的中华人民共和国城镇集体所有制企业条例第１５条规定：“集体企业的分立、合并、停产、迁移或者主要登记事项的变更，必须符合国家的有关规定，由企业提出申请，报经原审批部门批准，依法向原登记机关办理变更登记。”
上述两条规定虽然把集体所有制企业具体分为乡村与城镇两类，但仍属于集体所有制企业的范围。而“备案”、“核准”、“批准”的要求却显然是相冲突的。
规定本身就是制定一种行为准则和标准，而这种准则与标准对一特定行为应该是统一的，一致的，否则就会导致无法操作或者在操作上造成混乱，同时也会为一些违规行为的法律规避创造便利。

２、配套法律规范不及时，存在法律空白

在并购规定当中，不时会有这样的规定：“有关┉┉的实施，由┉┉另行规定。”例如，１９９２年７月２７日，国家国有资产管理局和国家体改委联合下发的《股份制试点企业国有资产管理暂行规定》中第１９条规定：“将国有资产折股出售给外商，其办法有国家另行规定。”然而这种“另行规定”迄今未见出台，从而出现了不仅是国有资产折股出售给外伤，而且外资如何收购国内企业这一整个方面，都是法律真空，无法可依的现象。
另外，《中国人民共和国公司法》第１３１条规定：“股票溢价发行的具体管理办法由国务院另行规定。”第１４８条规定：“国家授权投资机构可以依法转让其持有的股份，也可购买其他股东持有的股份，转让或购买股份的审批权限、管理办法，有法律、行政法规另行规定。”
还有，１９９３年４月２２日《股票发行与交易管理暂行条例》第３６条规定：“国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准，具体办法另行规定。”
上述这些“另行规定”也都是至今未见，实际无规定。

３、法律规范缺乏系统性，存在法律漏洞

并购中有些基本问题，我国至今未有规定。例如收购中对与股票有关的特别权如期权、认股证等，就没有作出任何规定，而实际上，在不少上市公司的股票已出现有这些权利。
同时，对于上市公司的部分股票收购问题，在我国是允许还是不允许？如果允许，条件是什么？应如何操作？要不要取得批准？等等，也没有规定。
还有，并购中出现的争议的管辖问题，谁来管辖？是法院还是行政机关如证监会？还是可以仲裁？还是必须先经过行政机关调处，不服再进入司法程序？这些问题，到现在也没有解决。出现了并购争议，不知该向谁申请处理，有的法院或政府机关受理了争议，却又找不出相应的法律根据。而这事实上就为许多违规行为的滋生提供了温床。

４法律规范缺少可操作性，一些规范不切实际

例如《股票发行与交易管理暂行条例》第４８条规定：“发起人以外的任何法人直接或间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到百分之三十时，应当自该事实发生之日起四十五个工作日内，向该公司所有股票持有人发出收购要约”，也就是强制要约，无论该持有人愿意与否。
我国立法者设立强制要约规则的初衷是好的，其所依据的伦理基础是，如果公司的控制权易手，原有股东就应有同等的机会来将其持有的以新的控制者所能出到的最高价出售给新的控制者。这样，一可满足股东转移风险的要求，同时也是同股同权的具体表现。
但是，目前在我国基本上是不可能实现的。原因有二：
其一，该强制要约的法定前提条件本身就极少可能被满足。因为，目前上市公司的股票的取得一般有两种方式，一是先有发起人认购，这种认购，依规定不得少于总额的３５％，实际上往往达到了６０％－７０％，其中大部分还是国家股或国有法人股，而国家股和国有法人股是非流通股，不能在证券交易所买卖。二是向社会公众发行，这部分依法规定不得少于总额的２５％，实际上一般是３０％——４０％，这部分股票可在证券交易所买卖，被称为流通股。如果将发起人排除在外，一个非发起人的法人想要持股３０％，就可能得从零股开始，而其从市场上的购股范围又只能限定在流通股部分，那就意味着他可能必须将流通股全部或大部分购买过来才可以达到３０％，而这几乎是不可能的；
如果一个非发起人的法人通过协议转让的方式，从发起人那里取得３０％以上的股票，这是可能的，从而得要强制要约，但是，过往的案例告诉我们，因为其所取得的是非流通股，依法可取得证监会的豁免而无须强制要约，。
于是，无论怎样，强制要约都不会发生了
其二，纵然发生了强制要约，那么收购也几乎是不可能成功的。因为，一个成功的收购，必须是要取得目标公司的５０％以上的股份。而从上我们知道，一个上司公司的一半以上的股份往往是非流通股，那么即便是这一半以上的股份持有人想要出售其所持有的股票，也没有资格去承诺出售。这样，要约人就很难得到５０％以上的承诺，失败从一开始就可能是注定了的。
中国科学技术协会


关于印发《中国科协2009年人才工作要点》的通知

组发专字〔2009〕79号


机关各部门、各直属单位：

　　为进一步做好中国科协2009年人才工作，根据中央人才工作协调小组2009年人才工作要点和要求，结合中国科协工作实际，制定了《中国科协2009年人才工作要点》。经中国科协党组领导同意，现印发给你们，请有关部门、单位认真贯彻落实。牵头单位要明确责任人和时间进度，搞好分工和工作协调，切实负起责任；参与单位要密切配合，共同完成好各项工作任务。

　　请有关牵头单位、参与单位分别于2009年6月5日和12月5日前，将半年和全年人才工作总结报送组织人事部。
　　联 系 人：岳文彬 梁 华
　　联系电话：68578091（FAX）
　　电子邮箱：yuewenbin@cast.org.cn


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇〇九年三月二十四日

附件：

中国科协2009年人才工作要点


　　2009年要以为科技工作者提供优质高效服务为立足点，按照党和国家关于人才工作的总体部署，认真履行中国科协作为“中央人才工作协调小组”和“海外高层次人才引进工作小组”成员单位的职责，充分利用科协现有资源，突出团体特色，发挥组织优势，整合内部资源，搭建工作平台，建立长效机制，大力加强科技人才工作，努力完成好中央交办的任务。
（一）加强创新型人才培养，积极参与国家高层次创新型科技人才培养工程，促进科技创新人才成长。
1.认真做好第十一届中国青年科技奖、第六届中国青年女科学家奖和第十二届中国科协求是杰出青年科技奖的评选表彰工作，努力造就千百万青年科技英才。加强与各有关方面的沟通与协调，认真做好组织与实施，树立科协系统表彰奖励工作品牌。
牵头单位：组织人事部、办公厅（负责求是奖）
参与单位：学会服务中心、发展研究中心
2．继续办好全国青少年创新大赛、大学生“挑战杯”竞赛、博士生学术年会，搭建平台，拓宽渠道，努力构建贯穿于人才成长成才各个阶段、不同层次的科技人才培养体系。
牵头单位：组织人事部
参与单位：青少年中心、学会服务中心
3．认真做好两院院士初遴选、国家科技奖励项目推荐工作，建好中国科协高层次人才数据库，推动建立具有社会团体特色的科技人才激励机制。
牵头单位：组织人事部
参与单位：学会服务中心
4．引导鼓励全国学会设立社会科技奖项，推动更多的全国学会成为国家科技奖励的推荐单位。开展专业技术资格认证和继续教育等工作，努力创造良好政策环境，充分发挥学会在科技评价、科技人员评价和科技奖励等方面的作用。
牵头单位：学会学术部
参与单位：学会服务中心
（二）做好企业、农村、社区等一线专业技术人才、实用人才和科普人才的培养工作。
5．紧密结合企业技术创新需求，通过组织“讲理想、比贡献”活动、开展“院士专家企业行”、建立企业“专家工作站”、实施创新方法培训等形式，在科研院所、高等院校和企业之间建立多种形式的合作交流平台，积极引导优秀科技人才资源向企业集聚，推动企业建立创新人才培养体系，加大对创业人才培养支持力度。
牵头单位：计划财务部
参与单位：咨询中心
6．加强对农村科普队伍、社区科普队伍以及少数民族科普工作队伍的支持力度，提高科普队伍工作能力。结合实施“科普惠农兴村计划”、“优秀农技协扶持计划”等项目，利用中国科协农函大培训体系，开展农村实用人才培训工作，发挥农技协、科普示范基地和科普带头人的作用，大规模培训农技协带头人和技术骨干。建立不同层级的农村实用人才信息库，掌握联系一批优秀农村实用人才。与高校和科研院所合作，培养专业化科普创作人才。
牵头单位：科学技术普及部
参与单位：农技中心、科普研究所
7．配合国务院编制《国家中长期教育改革和发展规划纲要》，结合人保部制定《专业技术人员继续教育条例》，研究出台《中国科协关于加强继续教育工作的若干意见》，加强对专业技术人才的继续教育工作。
牵头单位：学会学术部
参与单位：学会服务中心
（三）做好联系、吸引和引进海外高层次人才回国服务工作。
8．建立健全海外高层次人才引进工作体制机制，调整充实中国科协“海智计划”工作机构。完善工作机制，确定专职人员，落实专项经费，围绕发现人才、举荐人才积极开展工作。
牵头单位：国际联络部
参与单位：组织人事部、调研宣传部、学会学术部、计划财务部、国际科技会议中心、信息中心
9．开设“海外高层次人才联系窗口”，建立推荐与自荐的渠道。按照“海外高层次人才引进工作小组”统一要求，配合“千人计划”的实施，通过“海外高层次人才联系窗口”，宣传有关政策措施和动态，为海外高层次人才回国工作提供自荐渠道，建立海外科技社团、全国学会和专家推荐渠道。及时反映海外科技工作者的意见和建议，建设海外高层次人才数据库，向“海外高层次人才引进工作小组”推荐海外高层次人才信息。
牵头单位：国际联络部
参与单位：组织人事部、国际科技会议中心、信息中心
10．提升“海智计划”，为海外高层次人才引进工作服务。赋予“海智计划”新的内涵，发挥海外科技社团的节点作用，把工作重点转移到荐才、引才、用才上来。充分利用“海智计划”对外联系面广、渠道畅通的特点和优势，面向国内四个重点引进平台，积极牵线搭桥，主动承接“千人计划”中的海外高层次人才引进工作。按照要求，做好有关国情考察和对外出访活动。在中国科协年会上举办微电子技术发展论坛，邀请相关海外高层次人才回国开展学术交流及考察活动。
牵头单位：国际联络部
参与单位：国际科技会议中心
11．鼓励有关全国学会创新工作方式，加强与海外高层次人才的联系。通过举办的重要学术会议，邀请海外高层次人才回国开展学术交流，组织发动部分全国学会和在国际学术组织中担任执委以上职务的知名科学家，推荐一批海外高层次人才。
牵头单位：国际联络部
参与单位：学会学术部、组织人事部、国际科技会议中心
（四）积极营造良好环境，促进科技人才健康成长，做好联系服务专家工作。
12．认真贯彻《科技工作者科学道德规范（试行）》，抓紧出台《全国学会科学道德规范》，与科技部、新闻出版总署联合出台《科技期刊道德规范》。对涉及范围广、影响大、严重违背学术道德的典型事件进行调查，提出处理意见，予以谴责。及时反映科技工作者的呼声和意见。
牵头单位：组织人事部
参与单位：学会学术部、
13．继续在高等院校和科研院所举办科学道德和学风建设报告会，举办中美科学道德教育研讨会，与江西省科协合办科学道德建设研讨会，在中国科协年会上举办女科学家高层论坛。
牵头单位：组织人事部
参与单位：国际联络部、发展研究中心
14．与中央电视台、人民网、科技日报等新闻媒体合作，大力宣传在创新科学技术和普及科学技术方面作出突出贡献的优秀科技工作者和创新团队的先进事迹和学术成就。配合新中国成立60周年，与中央电视台联合拍摄六集专题纪录片《钱学森》和“两弹一星”、“载人航天”系列科学家电视节目。
牵头单位：调研宣传部
15．加强调查研究，开展人才工作理论研究。
牵头单位：组织人事部
参与单位：调研宣传部、学会学术部、科学技术普及部、发展研究中心、科普研究所
16．组织开展中国科协会员日活动和科学家考察休假活动。
牵头单位：组织人事部
参与单位：学会学术部、学会服务中心
（五）完善工作机制，加强规划协调。
17．调整充实中国科协人才工作协调小组成员单位，定期召开会议，建立联系制度，加强沟通协调，推动人才工作开展。
牵头单位：组织人事部
参与单位：办公厅、计划财务部、调研宣传部、学会学术部、科学技术普及部、国际联络部、机关党委、发展研究中心、学会服务中心、科普研究所、青少年科技中心、中国科技馆、农技中心、咨询中心。