关于进一步加强证券公司客户交易结算资金监管的通知
中国证券监督管理委员会
关于进一步加强证券公司客户交易结算资金监管的通知
中国证监会各省、自治区、直辖市、计划单列市监管局：
为贯彻落实《客户交易结算资金管理办法》（中国证监会第3号令）和《关于执行〈客户交易结算资金管理办法〉若干意见的通知》（证监发[2001]121号，以下简称3号令及其通知）的要求，保护投资者利益，推动证券公司规范发展，现将进一步加强证券公司客户交易结算资金监管的有关事项通知如下：
一、关于督促证券公司对客户交易结算资金情况进行自查整改的要求
（一）要求辖区内各证券公司对其客户交易结算资金情况进行全面自查，并在2004年11月15日之前报送详细的自查报告。公司法定代表人、总经理及有关高级管理人员必须在自查报告上签字，承诺对自查报告内容的真实、准确、完整承担相关责任。自查报告应至少包括以下内容：
1、公司贯彻落实3号令及其通知所采取的具体措施，包括内控制度建设和内控机制的完善和相关交易、财务、清算、监控等内部机构和人员的职责分工与安排，以及当前存在的主要问题和解决措施。
2、公司截至2004年9月30日的客户交易结算资金情况，包括但不限于：客户交易结算资金总额（其中受托资金所占比例）、各营业部客户交易结算资金上存公司总部的情况（包括上存公司法人存管银行账户和结算备付金账户余额占营业部客户交易结算资金的比例，列示客户交易结算资金上存比例低于70%的营业部名单，并提供专项说明）、客户交易结算资金专用存款账户超过5个的营业部名单及解决计划、机构和个人投资者的开户情况等。如下表：
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┃ │ 柜面系统客户 │上存总部的 │客户交易│投资者开 ┃
┃ │ 交易资金余额 │客户交易结 │结算资金│户个数 ┃
┃ │ │算资金存款 │专用存款│ ┃
┃ │ │ │账户个数│ ┃
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┃ │经纪│受托│其它│合计│金额 │比例│ │个人│机构┃
┃ │业务│业务│ │ │(万元)│(％)│ │ │ ┃
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┃营业部1 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ┃
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┃营业部2 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ┃
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┃营业部n │ │ │ │ │ │ │ │ │ ┃
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┃合 计 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ┃
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如果公司各营业部柜面系统客户交易结算资金汇总数据与财务系统数据存在差异，公司须提供专项说明，并列示存在差异的营业部名单。
3、公司及所属证券营业部是否存在直接或变相挪用客户交易结算资金问题，包括：直接占用或在客户交易结算资金专用存款账户之外存放客户交易结算资金；用客户交易结算资金为客户提供透支，为公司或其他机构或个人提供担保；以及其他影响公司客户交易结算资金安全、完整的问题等。
要求公司必须在自查报告中详细披露问题的成因、涉及金额、资金去向、当前存在的风险等有关情况。
4、公司与存管银行的合作情况及存在的主要问题和解决措施。
（二）要求存在上述第三项问题的证券公司，在自查报告中同时制定切实可行的整改方案，提出具体的整改措施，确定明确的阶段性目标和落实整改措施的责任人（责任人应为公司法定代表人及其指定的公司现有高级管理人员）并报证监局备案。
（三）要求存在挪用客户交易结算资金问题的证券公司在全部归还挪用的客户交易结算资金之前，必须严格执行以下要求：
1、不得新增挪用客户交易结算资金。
2、不得新增资产管理业务。
3、不得扩大自营业务规模。
4、不得向股东分红。
5、采取有效措施清收欠款、变现资产，所得资金必须首先用于弥补客户交易结算资金。
6、严格控制费用支出，不得新增房屋、汽车等固定资产，适当限制公司高级管理人员的薪酬水平。
二、关于督促证券公司落实客户交易结算资金独立存管的工作要求
客户交易结算资金独立存管是指证券公司将客户交易结算资金独立于公司自有资金，存放在具有一定独立性和必要监管职责的存管机构，并通过建立公司内部客户资金安全管理运作机制，加强对客户交易结算资金的管理，使客户交易结算资金安全、透明、完整、可控、可查。
（一）要求各证券公司在切实落实3号令及其通知的基础上，进一步强化客户交易结算资金的内部控制，完成以下五项内控要求：
1、设立合规部门或由现有的监督检查部门对客户交易结算资金进行内部监管，公司分管该部门的高级管理人员应具有一定的独立性，不得同时分管经纪、投资银行、自营或资产管理等业务部门。
2、建立集中监控系统，实现对公司及分支机构客户交易结算资金和交易情况的实时监控。集中监控系统应至少具有以下功能：
（1）直接从各营业部的柜面系统数据库中实时采集数据，确保集中监控系统的数据和各营业部的数据完全一致。
（2）及时查询客户的证券及资金明细的变动情况。
（3）及时揭示各分支机构债券回购业务的真实情况。
（4）及时发现清算、财务和柜面系统的数据的勾稽关系的差错。
（5）及时从存管银行获取客户交易结算资金专户的资金数据情况。
（6）每天对客户的证券及资金数据进行备份。
（7）为公司注册地证监局提供数据接口，使证监局可以通过该系统直接监管客户交易结算资金以及其它客户资产的情况。
要求尚未建立上述集中监控系统的证券公司，必须每周将下列数据刻录成光盘向证监局报备：公司总部客户交易结算资金专用存款账户和备付金账户所有资金划付明细、公司所有营业部柜面系统中客户资金情况，包括客户资金明细账、证券明细账；各证券营业部必须每周将下列数据刻录成光盘向营业部所在地证监局报备：营业部客户交易结算资金专用存款账户所有资金划付明细、柜面系统中客户资金情况，包括客户资金明细账、证券明细账。
3、要求各证券公司将资金和证券的清算职能实行集中管理，交易、清算、核算及资金划付职能适当分离，相互制衡。同时，进一步优化与客户交易结算资金、客户证券托管相关的业务流程，加强对交易系统授权的管理。
4、要求各证券公司对分支机构客户资金账户和股东账户进行一次全面清理，确保公司总部能够及时、准确地掌握各分支机构客户资产的真实情况。
5、要求各证券公司对营业部的客户交易结算资金专用存款账户开户情况进行清理，确保每个营业部开立的客户交易结算资金专用存款账户不超过5个。
明确要求各证券公司必须最迟在2005年年底完成上述五项内控要求。
（二）要求辖区内申请创新试点类资格的证券公司，在完成上述五项内控要求的基础上，按照以下原则进一步建立更加严格的客户资金独立存管模式：完善客户资金内控机制，使组织体系、账户体系、交易体系、结算托管体系、核算体系、划付体系和监控体系在职能定位、业务流程、技术系统三方面完善、独立且相互制衡，并在此基础上对监管部门开放，使客户资产安全、完整、透明、可控、可查。具体标准体系另行颁布。
（三）要求辖区内进入风险处置程序的高风险证券公司，在使用国家救助资金的同时，实行客户交易结算资金第三方独立存管，将客户交易结算资金明细交由第三方机构进行管理。其他证券公司也可在条件具备和自愿的情况下实行第三方独立存管。
三、关于加强对客户交易结算资金日常监管的工作要求
（一）要求辖区内所有的证券公司就上述五项内控要求的落实情况书面报告，各证监局要对落实情况进行现场核查，并将上述五项内控要求的完成作为证券公司近阶段建立客户交易结算资金内控机制的主要工作目标来监督检查，其中第二项工作的完成仅指已经建立了集中监控系统的证券公司。
符合以下条件的证券公司可被认定基本实现客户交易结算资金独立存管：达到上述客户交易结算资金五项内控要求，没有挪用客户交易结算资金，或虽有挪用但能够在自查报告中充分披露、制定并落实整改计划、整改责任明确，整改措施有效，同时通过客户交易结算资金监控系统并结合现场检查未发现其新增挪用客户交易结算资金。
（二）督促进行创新试点的证券公司建立更为严格的客户交易结算资金独立存管模式，鼓励其他有条件的证券公司根据自身情况探索建立更为严格的客户交易结算资金独立存管制度，同时采取定期现场检查的方式对创新试点类证券公司客户资金独立存管模式的实际运作情况进行检查。
（三）实行客户交易结算资金第三方独立存管后证券公司对证券交易仍实施前端控制，并不能完全排除证券公司挪用客户交易结算资金的可能性。各证监局应采取相应措施，有效实施对该类证券公司客户交易结算资金的日常监管。
（四）各证监局应对客户交易结算资金监管系统中的数据及时进行分析处理，结合日常监管掌握的情况定期形成客户交易结算资金分析报告，并通过电子邮件方式向机构监管部报告。发现客户交易结算资金存在重大风险情况的，应及时形成专门书面报告向机构监管部报告。发现注册在异地的证券公司在本辖区内的证券营业部存在重大客户交易结算资金风险隐患时，还应及时通报公司注册地证监局：
1、各证监局应于数据报送主体（证券公司、存管银行、结算公司）报送日期截止日后3个工作日内编制完成客户交易结算资金监控系统情况分析周报，包括但不限于下列内容：
（1）各报送主体专用存款账户及数据报备情况，对不按时报备的各报送主体拟采取的监管措施。
（2）辖区内客户交易结算资金总体情况分析。
（3）证券公司挪用客户交易结算资金情况个量与总体分析。
（4）对发现的存在较大挪用嫌疑的证券公司拟采取的检查方案。
2、各证监局应于5个工作日内，编制完成上一个月辖区内证券公司客户交易结算资金情况月报，包括但不限于下列内容：
（1）各类不按时报备数据的报送主体的整改情况。
（2）对发现的存在较大挪用嫌疑的证券公司现场检查的结果；对于重大挪用情况的报告和处理建议，对一般挪用客户交易结算资金的公司和相关责任人的处理结果。
（3）对辖区内证券公司落实本通知关于客户交易结算资金独立存管工作的检查工作开展情况以及各证券公司的具体落实情况。
（4）对辖区内证券公司上报的自查报告的核查工作开展情况，以及证券公司整改方案的落实情况。
（5）辖区内存管银行及其各分支机构对执行客户交易结算资金有关管理规定的情况、存在的问题以及整改、处理情况。
各证监局要高度重视，密切关注辖区内证券公司切实落实客户交易结算资金独立存管的详细情况，决不能放松对客户交易结算资金的日常监管，防范证券公司挪用客户交易结算资金，完成在今年年底辖区内一半以上的证券公司实现客户交易结算资金独立存管、2005年全部证券公司实现客户交易结算资金独立存管的工作任务。
四、关于客户交易结算资金其它方面的规定
根据《金融企业会计制度―证券公司会计报表和会计科目》的规定，证券公司收到的客户新股申购资金，在“承销证券款”、“结算备付金－客户”以及“银行存款”等科目核算。为此，证券公司挪用客户交易结算资金的判断公式调整为：
客户交易结算资金挪用金额=（代买卖证券款＋受托资金＋客户新股申购款）－（客户资金银行存款＋客户结算备付金＋交易保证金+受托投资）。
客户交易结算资金监控系统数据报送内容与格式请登陆http://211.101.236.149/zjbank进行查询。
此外，为保持证券公司与登记结算公司报送的结算备付金数据时点的一致性，各证监局应要求各证券公司报送的T日结算备付金数据统一为T日日终实际交收后结算备付金账户实际余额，不包括当日交易清算数据。
五、有关处理规定
（一）对未按期完成本通知关于客户交易结算资金五项内控要求的证券公司，证监会将认定该公司相关高级管理人员为不适当人选。
（二）对存在下列情形之一的证券公司，证监会将认定有关高级管理人员为不适当人选，同时，依法追究公司有关高管人员及直接责任人的责任。构成犯罪的，移送司法机关处理：
1、未认真自查，隐瞒问题或作虚假陈述的；
2、整改期间未严格执行本通知第一部分第（三）项规定的；
3、未严格按期落实整改方案的；
4、自查或核查之后新增挪用或占用客户交易结算资金的。
二○○四年十月十二日
中国民事信托发展的法律可能性
［日］中野正俊
The Study on the Possibility of the Development of the Chinese Civil Trust
内容提要：适逢中国《信托法》实施3周年之际，在我国信托业发展遭遇困境的背景下，由中南大学和上海远景非凡投资管理有限公司主办的“中国(长沙)信托国际论坛”于2004年10月16-17日在长沙隆重举行。国内外知名信托法专家、学者以及业内高层人士围绕《信托法》实施以来我国信托业的发展现状和实践问题，从理论和实务角度对信托法律制度的完善提出了建设性意见。这些意见对于加快贯彻实施《信托法》，改进我国信托业的发展环境，完善金融市场体系，提高社会资源配置效率具有极大的推动作用。
关键词：信托、理论、现状、发展、规制
在学术上，人们一般将信托按照受托人接受信托之行为是否具有营业性或者说是否以营业为目的，而将信托划分为商事信托(营业信托)和民事信托(非营业信托)。(注：中野正俊、张军建：《信托法》，中国方正出版社2004年版，第36页。)所谓商事信托是指受托人以营业为目的而接受的信托，相反，民事信托的受托人接受信托并非以营业为目的。如是，以受托人接受信托之行为是否具有营业性这一特征将信托进行分类后，即使没有特别规定，商事信托的受托人就自己的受托行为当然可以取得报酬，而民事信托的受托人除非信托行为中存在特别规定，否则不可以收取报酬。(注：参见《中华人民共和国信托法》第35条。)故此，商事信托和民事信托之间所适用的法律条文也将随之而异。如，商事信托除适用中国《信托法》之外，也适用近似信托业法的《信托投资公司管理办法》以及《信托投资公司资金信托管理暂行办法》。而民事信托除适用中国《信托法》之外，还适用民法(包括《民法通则》、《合同法》以及《继承法》)。
商事信托和民事信托之间的区别如下图：http://www.trustlaws.net/studyLIst/List.asp?SelectID=2623&ClassID=8
如上图，两者的区别除受托人接受信托之行为是否具有营业性之外，也表现在委托人利用信托制度的目的的不同之上(财产的形成和财产的保护)。因此，在利用信托制度的时候，该选用商事信托还是民事信托，完全由委托人的自由意志来决定。
对于刚刚实施信托法的中国来讲，可以说民事信托的发展还是一个全新的领域。所以，在研究这一问题的时候，借鉴和学习信托制度先进国家的经验就显得尤为重要。以下就英美以及日本的民事信托的现状作一简要介绍。
首先，在信托制度的起源国英国，民事信托(非商事信托)是为了保护个人财产，逃避国王以种种理由没收个人财产而诞生并发展起来的。在中世纪的英国，盛行长子继承制度，不仅女性没有继承权，就连长子以外的男子也没有继承权。所以，没有儿子的家族的遗产将全部由国王没收。因此，英国国民为逃避国王的没收，在去世前便将自己的财产转移给可以信赖的他人(变更财产所有人的名义)，委托其将该财产的收益转交给自己的女儿。同时，为了避免自己所信赖的人死后其财产被国王没收，便将其财产委托给多个受托人，即信托财产由多个受托人共同共有(或者说是合有或者公同共有)，使其财产变成了一种完全不被没收的财产。
随着英国移民团涌入美国，信托制度也随之被引进到美国。但是，在美国，不存在类似英国的利用民事信托制度的社会背景，受托人纯粹是为了营业牟利而接受信托，所以使得本来是作为民事信托而诞生并发展起来的信托制度，便以商事信托(营业信托)的形式确立起来，并取得了迅猛的发展。但是，即使在美国，也不是不存在民事信托，除商事信托之外，一种被称作宣言信托(DeclarationofTrust)的信托形态，在法律上即被认为是民事信托。(注：参见《美国信托法重述(第2版)》(RestatementofTheLawof Trusts,2nd.)第58条。)
上图所示的宣言信托即指：A(委托人)以受托人的身份，宣告为了B(受益人)的利益，在C(银行)开设存款账户，A在有生之年可以自由使用该存款，但其死后该存款将成为B的财产。这种信托也被称作假设信托(TentativeTrust)。(注：中国台湾地区“信托法”第71条第1款规定，在公益信托的情形下，法律承认宣言信托。) （/www.trustlaws.net）
与此相对，由于日本不拥有信托的历史传统，并且直接引进了在美国发展起来的商事信托制度，所以，大多数法学家(包括日本的法学家)都认为日本的信托全部属于商事信托，民事信托制度几乎没有得到运用。在日本，虽然存在一些民间团体作为公益信托的受托人而设立的信托，但从表面上看，这些信托确实不存在类似英国民事信托的特征，并且，英美法所承认的所谓的宣言信托，在日本也得不到法律的承认。但是，从裁判所的判例来看，可以称得上民事信托的判例却随处可见(本文将在以下的篇幅里列举几个具有代表性的案例予以说明)。从这个意义上讲，可以说在日本还是存在许多民事信托的。只不过由于民事信托因其性质上的原因，与商事信托相比，在判例中没有明显地表现出来而已。(注：[日]中野正俊：《从判例看民事信托》，《信托法研究》29号，第1页。)
首先，母亲为了管理属于其子的财产，将该财产转移到自己的名下后并存入银行，尔后，在没有得到儿子同意的情况下，将该存款债权提供给自己的朋友作为质押物进行了质押。关于这一事件，相当于最高裁判所的旧宪法下的大审院判定(1935年10月4日民集14卷22号1954页)：其母在性质上相当于信托中的受托人，并判定其违反了作为受托人的信托义务，准许其子行使撤销权。(注：[日]中野正俊：《信托法判例研究(补订版)》(26事件)，酒井书店1998年版，第185页以下。)裁判所对于这一事件的判决表明：母亲在将其子的财产转移到自己的名义之下时，以其子的财产为信托财产，其子为委托人和受益人，其母为受托人的民事信托事实上已经成立。
其次，为保管有诈骗嫌疑的特定金钱，在将其返还给多数受害人之前，以其中的大额受害人的名义存入银行进行保管，尔后，该大额受害人的债权人基于债务转移命令向银行提出支付请求。在此案例中，最高裁判所(1954年11月16日《判例时报》第41号第11页)判定该存款债权属于信托财产，并非存款名义人的个人财产。(注：[日]中野正俊：《信托法判例研究(补订版)》(9事件)，酒井书店1998年版，第66页以下。)通过这一判决，可以明确看出：裁判所实质上是承认了以该事件中的多数受害人为委托人和受益人，而大额受害人为受托人的民事信托的成立，并基于信托法理作出了判决。
同样，在建筑物发包时，发包人一般会预先支付一笔建筑费用给承包人。在承包人破产，承包人的破产财产管理人将发包人的预付金冻结的案例中，东京高等法院(2000年10月25日民事11部判决《判例时报》第1735号第387页)判决：承认以该预付金为信托财产，发包人为委托人和受益人，承包人为受托人的信托成立，并根据信托法理命令破产财产管理人撤销了其冻结行为。
关于在中国发展民事信托的可能性，姑且不论其与信托制度起源国英国的民事信托是否相同，但可以肯定的是：随着信托思想的普及，除受托人以营业为目的接受信托的商事信托以外，不以营业为目的而接受信托的民事信托也同样会得到发展。 （信托法律网/www.trustlaws.net编辑）
关于这一点，中国政法大学的江平博士就民事信托制度的发展可能性，提出了非常富有见地的见解，由于篇幅所限，在此简单介绍其中几例以供参考。首先，根据中国《继承法》的规定，公民可以通过立遗嘱指定遗产执行人，在其死后，该遗产执行人即可代替自己进行讨债、偿债、交付遗赠物、分割或者处分遗产等法律行为。(注：参见中国《继承法》第16条第1款。)以上所述遗产执行人的行为在性质上既不是委任也不是代理，而是一种信托。也就是说，在此情形下，以被继承人为委托人，遗嘱执行人为受托人，委托人生前的债权人、受赠人以及继承人为受益人的信托已经成立。其次，在由代理人管理属于下落不明者的财产时，(注：参见中国《民法通则》第21条第1款。)由于各种原因，该代理人不能充分发挥自己的代理责任，不能有效地管理财产，从而致使财产受到损失的情况时有发生。故此，活用信托制度来强化这种财产管理的责任的做法也许会非常有效。另外，部分学者也提出了代替委托代理制度，活用信托制度的主张。(注：江平、周小明：《关于中国信托法制定的若干构想(上)》，《法律广场》第47卷第7号，第47页以下。)此外，在中国广西发生的一个案例中，某单位为募集同事的医疗费而进行公开募捐，在所得捐款结束了捐赠目的，即该同事死亡之后，围绕残余捐款的归属问题，受捐人之父与该单位产生纠纷而引起了诉讼。(注：参见www.northeast.com.cn/shnews，2003年11月6日访问。)此类案例在社会中可以说是层出不穷，但由于现行法律制度，特别是捐赠法的不完善，法院无有力的法律依据作出裁决。笔者认为，如果能活用民事信托的法理(本人认为本案例中特别适合援用公益信托的规定)，进行裁决的方法也许将会更为简便、有效。特别强调的是，利用残余财产的可及性近似解释原则(Cy-presDoctrine)，可将该残余财产用于其他公益目的，(注：中野正俊、张军建：《信托法》，中国方正出版社2004年版，第226页。信托法律网)从而促进社会公益事业的发展。
如上所述，在中国同样存在民事信托制度发展的社会环境和法律制度，所以，民事信托制度发展的可能性也是很大的。
众所周知，无论是民事信托还是商事信托，无论是私益信托还是公益信托，信托制度对促进社会经济以及公益事业发展的效用都非常大。所以，笔者恳切期盼信托制度能尽早扎根于中国社会，为国民的富裕发挥巨大作用.（注：本文原载《法学》2005年第1期，感谢中野正俊先生对信托法律网的支持！）