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周口市土地登记办法

时间:2024-07-22 13:26:23 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8753
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周口市土地登记办法

河南省周口市人民政府


周政[2003]72号

周口市人民政府关于印发《周口市土地登记办法》的通知
各县、市、区人民政府,市政府各部门:
现将《周口市土地登记办法》印发给你们,请认真遵照执行。



二○○三年八月十三日


周口市土地登记办法

第一章 总则
第一条 为加强土地管理,规范土地登记行为,保护土地所有者、使用者和他项权利者(以下统称土地权利人)的合法权益,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国房地产管理法》、《土地登记规则》等有关法律法规,结合本市实际,特制订本办法。
第二条 本办法所称土地登记是指市、县(市)人民政府依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权以及土地他项权利(以下简称土地权属)进行审查确认、登记造册、颁发证书的行为。
第三条 本市行政区域内土地权属的取得、设定、转移、变更、终止,均应依照本办法规定进行登记。未经登记的土地使用权,不得转让、出租、抵押。依法登记的土地权属受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
第四条 土地登记以宗地为基本单元。
宗地是指由土地权属界线封闭的地块。
第五条 单位和个人依法使用的国有土地,由县级以上人民政府登记造册,核发证书,确认使用权。
第六条 市、县(市)人民政府国土资源部门是土地权属的登记机关,具体负责本行政区域内土地登记工作。
第二章 登记申请
第七条 土地权属登记,应由土地权利人向土地所在地的市、县(市)级国土资源部门提出登记申请。
(一)国有土地使用权,应由使用国有土地的单位及其法定代表人或者使用国有土地的个人申请登记。
(二)集体土地所有权,应由乡(镇)村集体经济组织及其法定代表人申请登记。未成立集体经济组织的,可由乡(镇)人民政府、村民委员会(村民组)及其法定代表人申请登记。
(三)集体土地建设用地使用权,应由使用集体土地的单位及其法定代表人或个人申请登记。
(四)以土地使用权作为投资或者联营条件与外商举办合资、合作企业的,应由合资、合作企业或者中方合作者申请登记。
(五)外商独资企业的用地,应由该企业申请登记。
(六)公共设施和市政公用设施用地,由其经营管理部门申请登记。
(七)政府收回、收购、征用储备的土地,应由土地储备机构申请登记。
第八条 两个以上土地使用者共同使用一宗土地的,应当共同申请登记;有约定分摊面积的,应分别进行申请登记。
跨县级行政区域的建设用地,由上一级国土资源部门统一登记。
第九条 土地登记申请人不能亲自申请登记的,可以出具委托书委托他人代理。国外申请人委托他人代理的,应当按国家规定办理登记或者认证。
第十条 单位土地申请土地登记,应当提交下列文件资料:
(一)土地登记申请书;
(二)单位机构代码证(企业单位另提交营业执照);
(三)法人职务证明及身份证复印件;
(四)土地权属来源证明;
(五)《国有土地使用权出让合同》、出让金和契税缴纳凭证。
第十一条 个人住宅用地申请土地登记,应当提交下列文件资料:
(一)土地登记申请书;
(二)户主身份证明或身份证复印件;
(三)土地权属来源证明;
(四)房屋所有权证或有关证明。
第十二条 有下列情形之一的,土地登记申请单位和申请人应当持有关批准文件或证明材料向所在地国土资源部门申请土地变更登记:
(一)因集体土地被征用引起土地权属变更的;
(二)以划拨、出让、租赁、作价(出资)、入股等方式引起土地权属变更的;
(三)因机构调整、企业兼并、改制等原因引起土地权属变更的;
(四)以赠与、继承、买卖、分割、拆迁、转让等方式处分地上建筑物及附着物而引起土地权属变更的;
(五)因抵押或处分抵押财产而引起土地权属变更的;
(六)依据当地住房制度改革进行房改、向单位职工出售公有住房和已购公有住房进入市场交易引起土地权属变更的;
(七)农村村民“农转非”,集体土地依法转为国有,继续由原单位使用的;
(八)因土地权利人的名称、通信地址、土地用途、土地使用年限发生变化,引起土地变更的;
(九)因其他原因引起土地权属变更的。
第十三条 单位土地申请转让变更登记,应当提交下列文件资料:
(一)双方签订的土地转让合同书;
(二)被转让土地权属来源证明;
(三)被转让土地及地上建筑物评估报告书;
(四)双方单位机构代码证(企业单位另提交营业执照)
(五)法人职务证明及身份证复印件;
(六)缴纳的相关税费发票。
第十四条 个人住宅用地申请转让变更登记,应当提交下列文件资料:
(一)双方签订的土地转让合同书;
(二)被转让土地权属来源证明;
(三)被转让土地及地上建筑物评估报告书;
(四)双方户主身份证明及身份证复印件;
(五)缴纳的相关税费发票。
第十五条 因借贷资金需抵押土地使用权的,抵押双方当事人应当自抵押合同签订之日起三十日内,持《国有土地使用证》、贷(借)款合同、土地使用权抵押合同,向所在地国土资源部门申请土地使用权抵押登记。
以土地使用权抵押贷款,仅限于国家批准的金融机构。
第十六条 有下列情形之一的,土地权利人应当自土地权属终止之日起三十日内,持有关证明文件向所在地国土资源部门申请注销登记:
(一)国有土地使用权出让或租赁期满不再续用的;
(二)依法收回国有土地使用权的;
(三)因不可抗力造成土地灭失的;
(四)国有土地使用权出租、抵押合同终止的;
(五)其他原因致使土地权属终止的。
第十七条 土地登记申请人应当按国家有关规定缴纳土地登记费。
第三章 审核登记
第十八条 国土资源部门接到申请人土地登记申请后,应对申请人提交的有关文件资料进行审查。凡符合规定条件的,应予以受理,并对受理登记的宗地进行地籍调查,对土地权属、面积、等级、用途等逐项审核。
第十九条 有下列情形之一的,国土资源部门不予受理土地登记,应于接到申请书之日起十日内通知申请人并将有关资料退回:
(一)申请登记的土地不在本行政区域内的;
(二)土地登记申请人没有合法身份证明的;
(三)不能提供合法土地权属来源或权属证明的;
(四)土地使用权转让、出租、抵押期限超过土地使用权出让规定年限的;
(五)未经批准改变土地用途的;
(六)未按规定提供登记文件资料的;
(七)法律法规规定不予进行土地登记的其他情形。
第二十条 有下列情形之一的,国土资源部门应暂缓登记,并于接到申请之日起十日内通知申请人并将有关资料退回:
(一)非法转让、非法占用或存在其他土地违法行为,尚未依法处理或正在处理中的;
(二)有土地权属纠纷或争议,尚未处理或正在处理中的;
(三)人民法院依法查封地上建筑物、其他附着物而限制土地权利变更、转移的;
(四)在企业改制中,未按规定程序和批准权限依法进行土地资产处置的;
(五)出让土地未交齐土地出让金、租赁土地未交齐土地租赁费的;
(六)其他应当暂缓登记的情形。
前款规定暂缓登记的情形消除后,国土资源部门应当按照本办法规定予以核准登记。
第二十一条 土地使用权抵押登记时,出让土地的抵押贷款额不得高于评估地价的70%。
第二十二条 国土资源部门受理土地登记申请后,应当进行地籍调查,组织土地登记申请人及相邻宗地指界人约定时间现场指界,并在地籍调查表上签字盖章。无正当理由缺席、拒不指界或指界后拒不签字盖章的,按下列规定处理:
(一)如一方缺席指界的,以另一方所指界线确定;
(二)如一方拒不指界或拒不签字盖章的,以另一方所指宗地界线及有关资料确定;
(三)国土资源部门将指界结果通知缺席或违约指界当事人,当事人如对指界结果有异议,必须在十五日内向国土资源部门提出重新划界申请,并承担重新定界的全部费用。逾期不申请的,指界结果自动生效,国土资源部门予以确权登记。
第二十三条 国土资源部门应根据地籍调查、权属审核等情况填写土地登记审批表。
土地登记审批表以宗地为单位填写。两个以上土地使用者使用一宗土地的,应当分别填写土地登记审批表。
第二十四条 土地登记申请经调查审核,凡权属合法、界址清楚、面积准确的,准予登记。
第四章 土地登记中的问题处理
第二十五条 平房土地登记中的问题处理。
(一)市区老居民住宅用地、个人买集体土地建住宅并取得了合法用地手续、政府因开街和建公共设施等拆迁安置的住户。提交有关材料,发放划拨《国有土地使用证》。
(二)2002年6月底以前,个人私自买城乡结合部的集体土地建住宅并已建造了建筑物,形成了事实违法用地。按照《河南省实施〈土地管理法〉办法》第六十三条规定,处以每平方米10~15元的罚款,补办用地手续,提交有关材料,缴纳契税和土地登记费,发放划拨《国有土地使用证》。
(三)个人住宅用地转让。如果是出让的住宅用地,双方签订转让合同书,缴纳契税及登记费,办理变更登记手续,发放出让《国有土地使用证》。;如果是划拨的住宅用地,按照周口市市区基准地价标准,补交宗地地价总额40%的出让金,按照有关规定缴纳税费,办理变更登记手续,发放出让《国有土地使用证》。
(四)工厂企业和房地产开发商征用的划拨土地划给个人建住宅,按转让土地办理。
第二十六条 楼房土地分割登记中的问题处理。
(一)房改房、商品房、经济适用住房等楼房用地,如果是出让的国有土地,分割登记时仍登记为出让国有土地。如果是划拨的国有土地,分割登记时仍登记为划拨国有土地,该住房用地转让时,补交土地出让金。
(二)房改房、商品房、经济适用住房等楼房用地,未办理初始土地登记的,要同时办理土地初始登记和住房用地分割登记,并根据登记情况,分别发放《国有土地使用证》。
(三)房改房、商品房、经济适用住房等楼房占地权属来源资料不清,但界址清楚、权属无争议,由其主管部门或上级机关以正式文件出具土地使用情况说明后,同时办理土地初始登记和住房用地分割登记。
(四)已进行初始土地登记但原土地权利人灭失的,由业主委员会或者业主推荐的代表,代表现权利人向当地国土资源管理部门申请登记,按照不同的房屋权利取得方式办理住房用地分割登记。
(五)国有土地使用权抵押,待抵押解除后,再办理住房用地登记。
第二十七条 房改房、商品房、经济适用住房等楼房住户土地面积分摊方法。
(一)对于具有明显权属界线的住宅小区或住宅用地,可以按照住宅小区或住宅用地形成的封闭界线,设立公用宗地进行面积分摊,计算公式为:分摊面积=(宗地面积÷建筑总面积)×户建筑面积。
(二)对于没有明确权属界线的开放式住宅小区或住宅用地,可以按单体建筑物设宗(即按幢设宗),宗地面积为楼房基座占地外延1-1.5米后所形成的面积,计算公式为:分摊面积=(宗地面积÷建筑总面积) ×户建筑面积。外延1-1.5米是为了保护房屋的基础、地面散水和必需的房屋滴水空间。
(三)对于房屋占地面积以外的公用部分,可视不同情况,采取只造册,不登记,明确公用部分土地面积归该楼房所有业主共有的方式,或者根据原土地权利人的书面意见,不改变原有土地权利状态的方式进行处理。
(四)对于计入住房建筑面积的地下室面积等住房以外的建筑面积应参与土地面积的分摊,未计入的除外。
(五)对于楼房底层分户单独使用的独立小院,因情况复杂,不计入土地面积进行分摊。确实需要明确的,城镇住房权利人应出具原土地权利人同意、符合城市规划要求以及物业管理部门的书面意见,对于商品房应出具售房合同的有关约定后,方可将院落占用的土地面积计入城镇住房产权人使用的土地面积,并作为独立使用面积列入登记资料和土地权属证书中。
第二十八条 城镇集体土地联建住宅楼应具备以下条件
(一)必须符合城市规划;
(二)必须是集体经济组织内的住户;
(三)被联建的户必须有集体土地使用证;
(四)联建成的楼房,土地分割证和房屋所有权证只能发给参加联建的户;
(五)联建户取得的集体土地使用权和房屋所有权不得买卖、转让和抵押贷款。
第二十九条 不符合联建条件的,有关部门不得办理以下手续:
(一)规划部门不得办理规划手续;
(二)国土资源部门不得颁发集体土地分割证;
(三)房地产管理部门不得颁发集体土地房屋所有权证。
第五章 土地证书或土地登记资料
第三十条 土地证书是土地权属的法律凭证,必须使用国家统一印制的证书,由土地权利人持有,任何单位和个人不得扣押、借用、没收、非法注销土地证书。
第三十一条 土地证书应妥善保管,凡有丢失、损坏的,须及时申请补办。申请补办前应在国土资源部门指定的当地主要媒体上进行公告,三十日内无异议的,国土资源部门注销原土地证书,重新颁发。
第三十二条 土地登记文件资料可以按照有关规定公开查阅,未经允许不得向第三者提供或公布。
第三十三条 土地权利人应当按照国土资源部门规定的期限办理土地证书查验手续。
第六章 附则
第三十四条 土地权利人未按本办法规定办理土地权属登记的,国土资源部门责令其补办;逾期不补办的,按土地管理有关规定给予处罚。
第三十五条 涂改、伪造、倒卖、非法印制土地证书的,按照《河南省实施〈土地管理法〉办法》第六十五条第二、三款,没收违法所得和非法印制的土地证书,并处五千元罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十六条 当事人对行政处罚决定等行政行为不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第三十七条 土地登记后发现土地权属错登、漏登的,应当及时更正。因登记申请人过错造成的,应由申请人承担相应责任;因登记机关原因给土地权利人造成损失的,应承担相应的赔偿责任。
第三十八条 国土资源部门的工作人员在土地登记受理、审核过程中徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。
第三十九条 本办法由周口市国土资源局负责解释。
第四十条 本办法自发布之日起施行。


武汉市城镇合作建设住房管理办法

湖北省武汉市人民政府


武汉市城镇合作建设住房管理办法
武汉市人民政府



第一条 为了鼓励城镇居民、职工通过合作建设住房改善住房条件,加强对合作建设住房的管理,根据国家有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 本市城镇居民、职工合作建设住房(以下称合作建房)的管理,均适用本办法。
第三条 本办法所称合作建房,是指城镇居民、职工为改善自身住房条件,在政府扶持下,通过组建住宅合作社,采取以个人出资为主,单位资助为辅的办法进行的住房建设及其管理。
第四条 合作建房应遵循自愿参加、自筹资金、合作建设、民主管理的原则。
第五条 市房地产行政管理部门负责本市合作建房管理工作。区、县房地产行政管理部门,按市房地产行政管理部门规定的分工,做好各自辖区内合作建房管理工作。
计划、规划、土地、税务等部门按各自职责,做好合作建房管理工作。
第六条 合作建房的主要组织形式是住宅合作社。
住宅合作社是城镇居民、职工组建的,并经房地产行政管理部门批准的,按规定从事合作建房的,具有法人资格的公益性组织。
第七条 居民职工申请加入住宅合作社应具备以下条件:
(一)有本市城镇户口;
(二)家庭收入居于中低水平;
(三)住房条件低于政府规定的标准;
(四)自愿按规定的标准出资。
家庭中低收入水平标准,由市房地产行政管理部门会同有关部门制定。
第八条 组建住宅合作社应向房地产行政管理部门提出书面申请,经审查合格,方可从事合作建房。
第九条 成立住宅合作社应符合下列条件:
(一)有相应的管理人员;
(二)有相应的办公场所和办公条件;
(三)有符合国家和本办法规定的章程草案;
(四)有可行的合作建房方案;
(五)成立职工型的住宅合作社应有经本单位职工代表大会通过的建社决议,且其单位已按本市的规定开展了住房制度改革。
第十条 住宅合作社的主要任务是,发展社员,筹集资金,组织房屋建设、分配,组织居住区管理和生活服务,培育社员互相合作意识,兴办为社员服务的其他事业。
第十一条 住宅合作社的最高权力机构是社员大会或社员代表大会。
住宅合作社通过社员大会或社员代表大会制定本社章程,决定本社重大事项,选举产生本社委员会。
住宅合作社委员会为常设机构,主持本社日常工作。
第十二条 住宅合作社合并、分立或终止,应经社员大会或社员代表大会讨论决定,并报房地产行政管理部门批准。
住宅合作社合并、分立或终止,本社委员会必须负责保护社内财产,依法清理房屋产权产籍和债权债务,向社员大会或社员代表大会提交房屋产权清理和财产结算报告,在经社员大会或社员代表大会通过后,办理申请变更、注销手续。
第十三条 市房地产行政管理部门应根据本市住宅发展政策制定本市合作建房年度计划和发展规划,并送市计划、建设、规划、土地部门会审,报市人民政府审定。
市计划、土地部门应将市房地产行政管理部门按合作建房发展规划提出的年度用地计划纳入本市年度用地计划。市计划和有关住房发展、金融机构应给予专项贷款等方面的支持。
第十四条 合作建房资金有下列来源:
(一)住宅合作社社员个人出资;
(二)单位资助;
(三)其他合法资金。
住宅合作社社员出资,不得低于国家规定的标准。
第十五条 住宅合作社组织合作建房应按下列程序办理有关手续:
(一)向房地产行政管理部门提出申请并提供本办法第九条第一款第四项、第五项的有关资料或证明;
(二)凭房地产行政管理部门的批准件到相关部门办理用地、规划、税费减免和工程建设等手续;
(三)建房工程通过验收15日内报请房地产行政管理部门查验房屋建设和住房分配方案等有关情况;
(四)凭建设工程规划许可证、用地规划许可证和通过房地产行政管理部门查验的证明办理房屋所有权登记手续。
第十六条 按本办法规定从事合作建房,应享受国家、省、市有关合作建房的优惠政策。
第十七条 合作建设的住房应由住宅合作社向房地产行政管理部门申请房屋所有权登记,领取《房屋所有权证》。
房地产行政管理部门按各方出资金额确定房屋所有权份额。
第十八条 合作建设的住房不得出租、出卖或以其他形式转让,但政府另有规定的除外。
住宅合作社社员确实不需要使用合作建设的住房,可退给住宅合作社。住宅合作社按法定的评估机构现场勘估价和住宅合作社社员出资比例结算办理退款手续,同时注销住宅合作社社员的资格。
住宅合作社由社员职工退回的合作建设的住房,应当用于吸收新的住宅合作社社员。
第十九条 住宅合作社应协助房地产行政管理部门贯彻有关房地产管理的法律、法规、规章和政策,协助规划、房地产部门制止房地产违章行为。
第二十条 住宅合作社应按国家有关规定在居住区自行组织物业管理或委托物业管理部门进行物业管理。
第二十一条 不具备本办法规定的有关条件,以虚假或欺骗手段获准组建住宅合作社或进行合作建房的,由房地产行政管理部门宣布撤销其住宅合作社,追缴有关税费。
第二十二条 本办法由市房地产管理局负责解释。
第二十三条 本办法自发布之日起施行。



1996年10月3日
            论物权性强制性规范与债权合同的效力
                 --以抵押人擅自转让抵押物为视角

            □翟云岭 大连海事大学法学院 教授 , 刘耀东

  内容提要: 依据区分原则,物权法中的强行性规定仅为物权是否在当事人间发生变动的依据,其对作为物权变动原因的债权合同效力并无影响。《合同法》第 52 条第 5 项中的强制性规定,除了公法中的行为规范外,尚包含私法中的强行性规定且为合同法中的强行性规定,而不包括物权法中的强行性规定。因此,抵押人未经抵押权人同意擅自转让抵押物的合同有效,仅物权不发生变动。


一、问题的提出
2011 年 7 月 26 日,最高人民法院副院长奚晓明先生在中国法学会民法学研究会 2011 年年会开幕式所作的“民事审判疑难问题”的主旨发言中,首先提到的疑难问题就是未经抵押权人同意转让抵押财产问题。具体包括:
1.《物权法》第 191 条第 2 款之性质,即其是否为强制性规范? 其与《合同法》第 52 条第 5 项间具有何种关系?
2. 抵押期间,抵押人未经抵押权人同意擅自转让抵押物的合同效力,究为有效抑或为无效? 还是属于其他效力状态?
本文作者拟就前述问题提出自己的观点并予论证,以期完成学界与实务界共同面对的正确解释法律、准确适用法律的光荣使命。
二、《物权法》第191 条第2 款之规范属性
王轶教授将民法所协调的利益关系区分为民事主体与民事主体之间的利益关系及民事主体的利益与公共利益之间的关系。进而将规范民事主体间利益关系的法律规范区分为: 任意性规范、倡导性规范与授权第三人规范; 将规范民事主体利益与公共利益关系的法律规范区分为: 强行性规范与混合性规范,其中强行性规范又分为强制性规范与禁止性规范[1]。《物权法》第191 条第2 款规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”按照王轶教授对民法规范的类型划分,《物权法》第191 条第 2 款仅涉及抵押权人私人的利益,与公共利益无涉,故其并非强制性规范。既然非属强制性规范,则抵押人违反其规定而转让抵押物的合同当然有效。(2010 年在大庆召开的“中国民商法前沿问题研讨会”上笔者与王轶教授交流时的观点。)崔建远教授则认为,可将《物权法》第191 条第 2 款之规定解释为管理性的强制性规定,而非效力性的强制性规定,使之尽可能地不影响转让抵押物合同的效力[2]。还有观点认为,该款“不得”一词指向的是“转让”、涉及一个法律行为的法律效果的评价,在性质上不是禁止性规范中的取缔性规范,而是禁止性规范中的效力性规范[3]。因为从该条规定的立法目的来看,就是要通过禁止转让使第三人不能获得抵押财产的权利,从而保障抵押权人的利益,如果将该条规定认定为取缔性规范,则意味着抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的合同仍然有效,就会使得法律关于要征得抵押权人同意的规定形同虚设,无法实现其立法目的。
笔者认为,《物权法》第 191 条第 2 款虽仅涉及抵押权人之个人利益,但从法理上讲,《物权法》的上述规范采用了“不得……”的强硬表述,仍属强制性规范。强制性规定是指其适用不以当事人的意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定。其用语多为“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等,但由“应当”所提示的法律规定并非总是强制性规定。[4]我们通常将法律规范中对行为模式作出限制的虚词“不得”,作为强制性法律规范的主要标志,甚至有法律语言学者将其称为“规范词”[5]。每一法律规范要达成的具体目的有所不同,如此便要求突出不同的法律主体,从而也就需要不同的规范词,但当法律规范以规范目的中应受到限制的法律行为发出者作为规范语句的主词时,则会较多地选择“不得”作为规范词。“得”字在《辞源》中有两种含义: 一为读 dé,意为“能够、可以”; 二为读 děi,意为“必须”。[6]《辞海》中,“得”字有四种含义: 一为读 dé,是“能”、“可”的意思; 二为仍读 dé,疑问副词,意为“怎得”; 三为读 de,语助词,表示程度、效果,如“讲得好”、“干得好”; 四为读 děi,“必须”之意,如“这事你得帮忙”[7]。显然,“得”字作为规范词“不得”的组成部分,其意义只能为“不能或不可以”、“必须”。而根据《物权法》第 191 条第 2 款的使用语境,显然为“读 dé,能够、可以”之意。从“得”字中我们尽管可以发现其有“必须”之意,但很显然这种意义只能用于口语之中,而且只能读“děi”。根据一些学者的研究,“不得”起源于图腾禁忌,并因此与作为图腾之性质的“德”字内在相关。作为图腾的“德”表征着乱伦“禁忌”,而禁忌则意味着以“不得”为规范词的禁止乱伦行为的规范,因此,“不得”与“德”在起源与意义上密切相关[8]。在汉律的成熟文本《九章律》中,“不得”就已经成为最主要的禁止性规范词,如“天地之性人为贵,其杀奴婢,不得减罪”、“贾人皆不得名田、为吏,犯者以律论”等[9]。自汉代以后,“不得”继续作为重要的规范词频现于历代律文中。虽然按照语气强弱,“不得”可以被理解为“必须不”、“不可以”、“不应当”,但我们且不可将语词随使用环境不同而出现的语气强弱变化视为语义的改变,规范词“不得”的意义并没有发生改变,变化的只是使用者的语气[8]109-110。
该条款既为强制性规范,则其是否属于《合同法》第52 条第5 项所规定的“法律、行政法规的强制性规定”? 这涉及到《合同法》第52 条第5 项“法律、行政法规的强制性规定”的解释问题。根据《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一) 》第4 条规定,合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。其立法意图在于通过法律位阶限制,而使强制规范的范围缩小,尽量避免太多的地方性法规、政府部门制定的强制性规范对合同效力予以干预。这一立法初衷值得肯定,但是否只有位阶高的法律、行政法规才能否定合同的效力值得商榷。像那些完全不具有公共权力特征的组织内部的章程、行业规定,的确不具有干预合同效力的权限,这是可以理解的。至于地方性法规和规章,能否作为判断合同效力的依据? 有学者提出了对于地方性法规等适用《合同法》第 52 条第 4 项规定的解决思路[10]。在合同违反地方性法规、行政规章中的强制性规定时,虽不能直接援引《合同法》第52 条第 5 项,但可结合案件的具体情况,援引《合同法》第52 条第4 项关于违反社会公共利益的规定,最终否定合同的效力,而且目前已有法院照此思路进行判决[11]。我们认为不宜一概否定。一些地方性法规、规章虽在形式上处于低位阶,但我们不能忽视其对社会秩序的强制性调整功能。如果地方性法规存在上位法,因上位法规定的比较原则,作为下位法的地方性法规在不违背上位法规定的精神的前提下做出了更为具体的规定,或者地方性法规、规章是根据上位法的授权而做出的规定,或者地方性法规、规章意旨在保护国家利益、社会公共利益,则这些地方性法规、规章虽形式上为下位法,但实质上可将其视为上位法从而可以作为判定合同效力的依据。我国也有权威学者对此持肯定观点[12]。事实上,日本大审院早期的判例虽严格区分法律与“府县命令”,但若是违反“府县命令”的行为同时违反公序良俗,则判例也几乎无一例外地否定其法律效力,此点也构成了大审院判例的重要特征[13]。在比较法上,与《合同法》第 52 条第 5 项相类似的规定为《德国民法典》第 134 条。而根据《德国民法典施行法》第 2 条的规定,德国民法典意义上的“法律”是指一切法律规范,包括德国民法典里的法律规范[14]。此外,属于该条意义上的法律还包括行政规章和章程,无论是镇政府的,还是其他公法上组织的。但没有通过更高层次法律确认为合法的公法组织的规章和章程除外。同样,私法上组织的章程也不是该条意义上的法律[15]。
其次,《合同法》第 52 条第 5 项之强制性规定是否仅限于公法上的强制性规范抑或包含民法自身的强制性规范? 对此有学者认为,《合同法》第52条第5 项所谓的强制性规定应限定为公法上的强制性规定。《合同法》第52 条第 5 项铺设了公法规范进入私法规范的“管道”[13]。也有学者认为,《合同法》第52 条第 5 项中的强制性规定包括私法中的强制性规定与公法中的强制性规定。[16]“《合同法》第52 条第 5 项的真正含义应当通过被引致的具体规范来理解。被引致的规范主要是民法外的刑法、行政法上的强制规范,但也不排除对于民法内部的强制规范的援引。”[17]一项法律行为的应予谴责性常常是由法律上的禁止规定造就的。任何法律中都可以包含禁止性规定,包括行政法和刑法方面的规范。而民法的任务则是,对违反禁止规定的行为规定民法上的后果。而《民法典》不可能也没必要包含所有的法律上的禁止规定,因此《民法典》提供了一种“空白支票式的规范”对违反任何禁止性法律的行为后果做出规定。此种规范构成公法与民法之间最重要的连接纽带之一[18]。《合同法》第52 条第 5 项无疑承担着公法介入私法领域而对行为人的法律行为予以效力评价的使命,即所谓的“引致规范”或“转介规范”。但并非所有的公法规范均会对私法中的法律行为产生影响。公法主要从行为本身和行为权限对私法施加影响[19]。在立法条文中表现为“禁止一定行为的规范”与“界定私法上形成及处分权利义务界限的规范”[20],即行为规范与权能规范。行为规范是禁止某种行为后果的出现,若合同得以履行将损害公共利益与善良风俗。如拐卖妇女、儿童、买卖毒品等交易。权能规范是主体从事某种行为需要具有某种资格资质、权限或者采取某种方式始能从事该行为,其并不绝对禁止该种行为后果。只有违反公法中的行为规范,私法上的法律行为才会受到无效的评价[21]。我们认为,《合同法》第52 条第5 项中的“法律、行政法规的强制性规定”除了公法中的行为规范外,尚包含私法中的强行性规定且为合同法中的强行性规定,(如《合同法》第 53 条、第 200 条、第 214 条、第 272 条、第343 条等。)但不包括物权法中的强行性规定。物权法中的强行性规定仅为物权得否发生变动的依据,其不能决定债权合同之效力。债权合同的效力应由债法自身的强行性规范直接予以判定。
尽管越来越多的学者认为,通常情况下,违法的合同同时又是违反公共政策的合同,违法的同时都会出现损坏社会公共利益的情形。公共秩序是私法自治领域上的基本秩序,任何导致法律行为无效的原因,均是以“违背公共秩序”作为基础[22],从而《合同法》第 52 条第 4 项凌驾于《合同法》第 52条的其他各项规定之上,处于最上位,是合同无效规范中的“帝王条款”。如此一来,至少在逻辑上,《合同法》第52 条第5 项的价值就只有形式上的意义了,在实质上完全可以将其纳入《合同法》第 52条第4 项的射程中[17]。《合同法》第52 条第5 项所转介的宪法、刑法、经济行政法规范可以作为法律行为效力判断的公序良俗原则所指向的内容,而且该内容已在《合同法》第 52 条第 4 项进行了规定。作为一引致规范,其本身没有独立的规范内涵,也根本不具有解释规则的意义,而系单纯引致到某一具体规范而已,法官尚需从具体禁止规范的目的去判定违反行为之效果[23]。因此,从这个意义上说第5 项的规定显然是画蛇添足,应予以删除[21]。应将违反强制性规定与违反公序良俗作“一元化”处理。自上世纪 80 年代以来,德国联邦最高法院一系列针对违反禁止性规定的法律行为效力的判决昭示出一种强烈的趋向,即法律行为违反那些“不具备强烈的伦理基础”的规范时,应尽量避免使其无效[24]。显然这使得违反法律强行性规定与违反公序良俗之间建立了广泛而深刻的牵连。日本判例也认为,“不能仅以违反强行法规为由直接认定行为无效,只有在进一步证明还存在违反公序良俗的事由时才能否定行为在私法上的效力。”(日本昭和 52 年( 1977 年) 6 月 20 日裁决。)我们认为,尽管《合同法》第 52 条第 5 项所转介的公法规范可以通过《合同法》第 52 条第 4 项“不得违反社会公共利益”予以间接取代。但该项所转介的合同法自身的强行性规范则不能为其所替代。《合同法》第52 条第5 项仍有其价值,而非学者所言“纯属画蛇添足应予删除”、“仅具形式上意义”之诟病。实质上,引致规范之所以不对具体的禁止规范的私法效力做出规定,除了立法技术上的考量外,同时也是基于保持民法自身长久不衰的需要。因为影响无效的原因,尤其是强制性规定在很大程度上与社会的公共政策考量有关,而社会公共政策是因时而异的。因此,传统民法正是因为把不稳定的国家干预问题排除在外,才使得民法历经时代和政治的变迁而长盛不衰[18]44。也就是说,传统民法就法律行为之效力问题通过提供“空白支票式的条款”而将公法中的行为规范与私法相连,以此保持私法形式上的稳定性,无须伴随因时而动的公共政策的变化而变动。
三、抵押人擅自转让抵押物的合同效力
传统民法认为,抵押物所有人就其抵押财产设定抵押权后,仍然可以将其抵押财产让与他人,原抵押权不因此而受影响。也就是说,抵押人不因抵押权之设定而丧失抵押物之法律上处分权。抵押人自可不待抵押关系消灭而为抵押物之买卖或让与,抵押权人亦不得因此而主张抵押人与他人间成立之买卖契约为无效或所有权之移转为无效。实则不仅抵押权如此,在设定其他用益物权之情形,莫不皆然。盖所有人不因他物权之设定而丧失所有权,故所有人就其所有物仍有法律上之处分权能。抵押人既有权让与抵押物,则当事人间如有设定抵押权后,不能让与抵押物之特约时,此项特约对于受让人不生效力[25]。如《瑞士民法典》第 812条规定,“如抵押物所有人对债权人约定,自己负有不将土地出让或设定其他负担的义务的,该约定无效。”《德国民法典》第 1136 条规定,“因某一协议,所有人对债权人负有不让与土地或不再继续设定负担于土地的义务的,该协议无效。”对此,德国学者认为,“所有权人的更换,对债权人来讲,总是有些危险; 因为新的所有权人可能不像原来的所有权人那样尽心尽责地经营管理; 所以,债权人倾向于禁止出让或者另外设定负担,是可以理解的。但土地不得被出让或者被设定负担的约定是无效的。法律之所以对这些约定进行禁止,是因为想使所有权人一直享有经济上的活动自由”[26]。但我国法律从《〈民法通则〉实施意见》第 115 条(《〈民法通则〉实施意见》第 115 条规定,抵押物如由抵押人自己占有并负责保管,在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人,或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的,其行为无效。)的严格限制(须经抵押权人同意) ,到《担保法》第49 条及《担保法司法解释》第67 条的缓和(通知抵押权人或告知受让人) ,再到《物权法》第 191 条第 2 款的严格限制(须经抵押权人同意始可转让抵押物) ,立法目的一致重于保护抵押权人的利益。正因立法不承认设定抵押权后,抵押人可自由转让抵押物,学者间才对抵押人擅自转让抵押物的合同效力问题产生了争议。
(一)无效说
该说认为,我国《物权法》关于抵押物的转让实际上采取了禁止转让说,该“不得转让”不仅是不产生物权变动的法律效果,而且转让合同也同时无效[27]。还有学者认为,对于不动产和交通运输工具的抵押,抵押人未经抵押权人同意而转让已登记的抵押财产的,转让行为按无效处理没有多大问题[28]。也就是说,《物权法》第191 条第2 款规定不承认抵押权的追及效力,而是将是否经抵押权人同意作为抵押人转让抵押物合同有效与否的判断标准。而且该规定显然是强制性规范,若抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的,应当认定为无效,除非受让人代为清偿[29]。长期以来,我国司法实践在抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物的合同效力认定问题上,要么采取物权变动无效则转让合同即无效的作法(参见: 云南省昆明市中级人民法院关于“陈宝珠与杨林华房屋买卖合同纠纷上诉一案”(2009 昆民一终字第19 号) 及四川省巴中市中级人民法院关于“通江县农村信用社等与通江县房地产开发公司请求确认抵偿协议无效纠纷一案”(2007 巴中民二终字第02 号) 等判决。); 要么采取因抵押人未告知受让人转让物已抵押的事实为欺诈行为而赋予善意受让人以合同撤销权,即将转让合同认定为可撤销的合同。(参见: 云南省昆明市中级人民法院关于“邹建民诉昆明富亨房地产开发经营公司房屋买卖合同纠纷案”(2008 昆民一初字第116 号) 及广东省佛山市中级人民法院关于“王红与林达赐等房屋买卖合同纠纷一案”(2005 佛中法民五终字第303 号)等判决。)
(二)未生效说
该观点认为,我们显然不能将抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的行为解释为有效。那么,是否可以认为,抵押人违反本规定转让抵押物的行为无效呢? 从理论上说,这样解释并非不可行,但考虑到本条规定抵押人转让抵押物需经抵押权人同意,将其解释为未发生效力更为恰当[30]。
(三) 效力待定说
转让抵押物的合同处于效力待定的状态,抵押权人若同意,转让合同有效; 反之,转让合同无效。采取该项对策的困难不少: 现行法的依据何在? 可以把它解释为符合《合同法》第 51 条规定的情形吗? 运用该项对策增加了转让行为归于消灭的几率,不利于受让人,有碍交易安全,障碍财产流通[2]801。
(四) 有效说
该说认为,《物权法》第 191 条第 2 款并未规定违反该款规定的后果是合同无效。违反该条款规定并不会损害国家利益和社会公共利益,因此不应认定《物权法》第 191 条第 2 款属于效力性强制规定。抵押人违反之,对于其转让抵押物的债权行为效力不发生影响[31]。《物权法》第 191 条第 2 款使用“不得”这种禁止性语言是为了限制抵押人的处分权。因处分权的有无仅涉及合同的履行,与合同效力问题无涉。抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物,仅发生抵押物所有权不能移转于受让人,抵押人因此须向受让人负担履行不能之违约责任,自不能因此导致合同无效。否则,若将该条精神推而广之,所有可能导致违约的因素都作为合同的效力要件而对合同加以规制,则中国几无多少合同能够有效成立[32]。最高人民法院民一庭也认为,《物权法》第191 条第2 款规定的抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产。这里的“不得转让”应当是指物权变动,而不是物权变动的原因行为,即不是不能签订转让合同,而是不能过户。引起不动产变动的原因行为即合同的效力,不受抵押权人是否同意转让抵押物的影响[33]。
(五) 本文观点
首先,我国《物权法》第 15 条规定,“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效; 未办理物权登记的,不影响合同效力。”根据这一规定,债权合同只是请求权建立的法律根据,而不能将物权变动的结果作为债权合同生效的原因。该条文即确立了“物权变动与其原因行为的区分原则”。所谓区分原则,是指于基于法律行为的物权变动中,物权变动的原因与物权变动的结果作为两个不同的法律事实予以区分,其成立生效分别遵循不同的法律依据的原则。即对作为原因行为的债权合同的生效条件及生效时间,与作为债权合同法律效果的物权变动事实的发生条件与发生时间,加以区分。按照区分原则,买卖合同的效力与买卖合同生效后所发生的物权变动之结果,应予以区分并依不同的规则决定其效力: 买卖合同的效力在法理上属于债法的调整范围。只要双方所签订的合同是真实的意思表示,且不违反公序良俗及法律之禁止性规定,除当事人另有约定外,合同即具有法律效力,缔约双方即产生债权债务关系。而债权合同的有效并不意味着物权已发生变动,物权是否在当事人间发生变动则为另一问题,属于物权法的调整范围,即取决于物权法上的变动规则。《物权法》第 9 条关于不动产物权变动的规定及第23 条关于动产物权变动的规定,即为根据区分原则对物权变动建立的规则[34]。不动产物权必须依法办理登记始发生物权变动之效力。因此,根据区分原则,不动产物权未经登记其法律效果仅在当事人间不发生物权的变动,其对作为物权变动的原因行为——债权合同的效力并无影响。办理物权登记是不动产物权是否变动的要件,而不是变动不动产物权的法律行为(债权合同) 是否有效的要件[35]。这改变了过去我国立法(如《担保法》第41 条规定,“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”而《物权法》第187 条规定,“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”从《担保法》规定的登记为抵押合同的生效要件到《物权法》规定的登记为抵押权的成立要件即为区分原则的体现。)和裁判实务(1995 年 12 月 27 日《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第14 条第1 句、第15条、第16 条规定,“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同,均为办理土地使用权变更登记手续的,一般应当认定各合同无效。”“在土地使用权抵押时,如果未办理登记手续,则应当认定抵押合同无效”。)将原因行为与物权变动混为一谈的错误做法。
根据区分原则,作为物权变动原因行为的债权合同属于债法调整的范围,而物权变动之结果则属物权法调整之范围。因此,判断一个债权合同的效力应依据债法规范,物权是否发生变动的法律效果则须依据物权法规范。同样根据区分原则的内在精神,我们认为私法规范依其规范领域之不同可分为债权性强制性规范与物权性强制性规范,只有债权性强制性规范方可否定债权合同的效力,物权性强制性规范不能影响债权合同的效力,其仅能影响物权得否发生变动。有如苏永钦教授所言,“强行法中有非‘命令’性质的赋权规范,并认为民法中多数强行性规定属于赋权规范,亦即规制当事人处分权界限之规范。如不得擅自处分他人之物或与他人共有之物。”“法律行为违反‘命令’和‘社会规范’(如公序良俗) 而无效,性质上是私法自治‘内容’界限的逾越,而‘处分权’的僭越则仅是私法自治内部‘权限’界限的逾越,两者根本不能同日而语。”[20]45且此等“赋权规范”不能包括在《合同法》第52 条第 5 项的强制性规定中。因此,“处分权”的僭越并不影响私法自治内容的效力即法律行为(债权合同) 的效力。而私法中关于“处分权权限”的规范主要表现为物权法中的强制性规范,如《物权法》第20 条第1 款规定,“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”(《物权法》第165 条:“地役权不得单独抵押。”第184 条“下列财产不得抵押: (一) 土地所有权; (二) 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权……”; 第204 条“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。”第209 条“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。”等亦复如是。)此之所谓“不发生物权效力”即为物权不发生变动,但并不影响处分经预告登记不动产的债权合同效力。《物权法》第 191 条第 2 款亦是如此,其所谓“抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产”之规定即属“处分权权限之赋权规范”,乃针对抵押物所有权或他物权能否发生变动移转给受让人而做出的物权性强制性规定,至于抵押人与受让人间转让合同之效力,只要具备合同有效的要件,即应认定为有效。因此,我们认为,应贯彻《物权法》第15 条关于区分物权变动与其原因行为的规定及精神,将《物权法》第 191 条第 2 款(我们认为,《物权法》第191 条第2 款中的“抵押财产”应限定为已办理抵押权登记的抵押财产,主要为不动产抵押物。基于动产抵押权登记效力之不同,应将其排除该条款的适用范围,至少应将未办理抵押权登记的抵押动产排除。)规定的“不得转让抵押财产”解释为,抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的,意指不发生抵押物所有权移转给受让人的效力,至于转让抵押物的合同的效力,应适用《合同法》的有关规定。根据《现代汉语词典》的解释,“转让”一词意为“把自己的东西或享有的权利让给别人。”[36]显然,只有将“东西”或“享有的权利”实际地交给别人,始可称为“转让”,即将“东西(动产) ”交付至受让人或将不动产登记于受让人名下,始能称为“把自己的东西或享有的权利让给别人”。因此,“转让”实际为物权变动的行为而非当事人间的债权合同,如此理解才符合现代汉语习惯。所以,《物权法》第 191 条第 2 款所谓“不得转让”,即不得发生物权之变动,抵押人擅自转让抵押物的合同自始有效。若受让人代为清偿债务消灭抵押权则物权发生变动,受让人取得受让财产的所有权或他物权; 若受让人拒绝代为清偿债务以消灭抵押权则物权确定地不发生变动,仍然属于抵押人所有,抵押权人仍可追及至该抵押财产行使抵押权。如果抵押人未经抵押权人同意而转让其抵押财产的合同无效,那么,受让人代为清偿债务时又何以可以除外呢[35]241? 但也有观点认为,抵押人转让抵押物未经抵押权人同意虽不影响转让行为的效力,但受让人仍取得抵押物所有权,只是受让人取得的是有抵押负担的所有权。在物权公示公信原则下,受让人知道或应当知道抵押物上存在担保负担而仍愿意受让,自应受抵押物之上既有担保负担的约束。抵押权人的同意仅仅是抵押物不受抵押权追及的要件[37]。实际上,该问题与抵押权是否有追及力不无关联。抵押权之追及力是与抵押人处分抵押物的自由程度相对的。也就是说,抵押人处分抵押物的自由程度愈高,就愈应赋予抵押权以追及力。反观,我国民事立法对于抵押物转让规定的历程,从《〈民法通则〉实施意见》的严格限制(须经抵押权人同意),到《担保法》及其司法解释的缓和(通知抵押权人或告知受让人),再到《物权法》第191 条的严格限制( 须经抵押权人同意始可转让抵押物) 可知我国现行立法并未规定抵押权之追及力问题。而且,我国主流观点也认为我国抵押权并不具有追及力[38]。立法专家则认为,转让抵押财产必须消灭该财产上的抵押权,既然买受人取得的是没有物上负担的财产,也就不再有物上追及力问题[39]。既然我国物权立法并未明确赋予抵押权以追及力,则应认为抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物虽不影响转让合同之效力,抵押物所有权同时也不发生变动,仍归属于抵押人。
其次,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7 号) 第9 条规定:“出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款1 倍的赔偿责任: (一) ……; (二) 故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实; ……。”根据该司法解释,出卖人将已办理抵押登记的商品房出售,因此而导致商品房买卖合同无效或被撤销并不是因为所售商品房已被抵押的事实本身,而是出卖人的“故意隐瞒行为”即“欺诈”所致。同样,《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释(二) 》第15 条规定,“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同,合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形,买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权,请求追究出卖人违约责任的,人民法院应予支持。”所以,出卖人与第一买受人订立买卖合同并交付买卖标的物后,并不影响其与第二买受人甚至第三买受人之间买卖合同的效力。出卖人将标的物既已交付第一买受人,物权已发生变动,其不再享有买卖标的物的处分权限,但这并不妨碍其与他人所订立之买卖合同的效力,后续买受人仍然可以追究出卖人的违约责任,只要买卖合同不具有《合同法》无效的情形。无意中是否也印证了本文的观点,即关于物权变动之强行性规范不能作为债权合同效力的判断依据。此与抵押人设定抵押后,虽“不得转让抵押财产”(也是对抵押人处分权限的限制) ,但并不因此而影响其与他人所订立之债权合同的效力,实有异曲同工之妙。因此,上述两个司法解释已不经意间体现了区分原则的内在精神——物权性强行性规范或者说处分权限规范不能作为判断债权合同效力的根据。
四、结论
合同无效的本质为公权力对契约自由或者说私法自治的干预,自《合同法》实施以来,学界逐步形成一种共识,即尽量减少公权力对私法自治的干预,减少合同无效的情形,尽量促成当事人的交易。这种努力从《合同法》第 52 条对《民法通则》第 58条的修正即可看出。《〈合同法〉司法解释(二) 》则更进一步将“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”(同时,2009 年7 月出台的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》要求“人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效; 违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。”),虽有学者认为,“效力性强制性规定本身就是将合同效力判断的结果作为合同效力判断的标准,有循环论证的嫌疑,再加上标准的模糊不清,对合同效力判断的指导功能显然有限”[21]、“把禁止规定区分为取缔规定与效力规定,而仅于后者的违反时发生无效的结果,实际上是以问答问……”[20]43但不可否认立法及司法实务为限制合同无效而做出的努力。“公法中的强制性规定像躲在木马里的雄兵一样涌进特洛伊城,摇身变成民事规范,私法自治的空间就在这样一种调整下随着国家管制强度的增减而上下调整。”[40]“由于国家强制性规定的概念过于宽泛,如果不作限缩解释,当事人就可以选择性主张合同是否无效,对其有利时主张合同有效,对其不利时主张合同无效,这也违反了诚实信用原则。”[41]因此,在我们这样一个公法强制性规定林立的国家,做如此限缩虽有不尽如人意的地方,但实属必要。有如德国学者迪特尔·施瓦布所言,“无效是对以法律行为所做之事的极端侵犯,对这种侵犯予以宽泛使用可能造成不公平或不合理的结果。如果当事人或当事人中的一方由于订立或实施一项法律行为而违反了一项法律上的禁止规定,并不因此就自动得出结论说该法律行为依照《民法典》第134 条而无效。毋宁说,在此应当审查,这项禁止规定的目的是否构成做出这种对合同自由的侵犯的理由。”[18]470实际上,尽量限缩减少影响合同无效的因素是合同立法的一个发展趋势,大多数国家(地区) 为理论与立法上的突破而孜孜以求。如传统民法认为,如果合同标的自始客观不能,则合同无效。(德国债法现代化法改革前《德国民法典》第 306 条规定,“以不能之给付为合同标的的,合同无效。”我国台湾地区“民法典”第246 条规定,“以不能之给付为契约标的者,其契约为无效。”通说认为此之所谓“不能之给付”系指客观不能。在比较法而言,亦为德国、瑞士判例学说之共同见解。(参见: 王泽鉴. 民法学说与判例研究( 第三册) [M]. 北京: 北京大学出版社,2009:42. ))但2001 年《德国债法现代化法》立法者彻底改变了长期以来的这种法律状况,新债法第 311a条第1 款规定,“债务人依新债法第275 条第1 款至第3 款不需要给付,并且给付障碍在订约时即已经存在的,不妨碍合同的效力。”也就是说,合同不应当因给付不能而无效,这不仅适用于自始客观不能的情形,而且也同样适用于自始主观不能的情形[42]。这种改变也完全符合当前国际上的法律发展潮流,如《国际商事合同通则》第 3.3 条第 1 款规定,“合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身不影响合同的效力。”[43]《欧洲合同法原则》即《兰道原则》第4:102 条(自始不能) 规定,“仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产,合同并不无效。”[44]
综上所述,我们认为应依循区分原则的要求,同时也为践行鼓励交易之合同法基本原则,尽量避免强制性规范对当事人私法自治的干预。能够作为私法自治领域内法律行为(合同) 效力依据的应仅限于合同法自身的强行性规范,物权法中的强行性规范尤其是处分权限规范并不能影响债权合同的效力,其仅为物权得否发生变动的依据。



注释:
[1]王轶. 民法规范论: 类型及其配置[EB/OL].[2011 - 6 - 15]. http: / /www. civillaw. com. cn/article/de-fault. asp? id = 39862.
[2]崔建远. 物权: 规范与学说——以中国物权法的解释论为中心( 下册) [M]. 北京: 清华大学出版社,2011:803.
[3]王利明. 物权法研究( 下卷) [M]. 北京: 中国人民大学出版社,2007: 467 -468.
[4]孙鹏. 论违反强制性规定行为之效力——兼析《合同法》第 52 条第 5 项的理解与适用[J]. 法商研究,2006,( 5) : 122.
[5]康巧茹. 法律规范命题推理的哲学渊源[G]/ /梁庆寅. 法律逻辑研究. 北京: 法律出版社,2005: 112.
[6]商务印书馆编辑部. 辞源[K]. 北京: 商务印书馆,1988: 584.
[7]夏征农. 辞海[K]. 上海: 上海辞书出版社,2000:969.
[8]魏治勋. 禁止性法律规范的概念[M]. 济南: 山东人民出版社,2008: 82.
[9]于振波. 秦汉法律与社会[M]. 长沙: 湖南人民出版社,2000: 97.
[10]苏号朋. 合同的订立与效力[M]. 北京: 中国法制出版社,1999: 285.