[案情]

2012年1月，被告人周某在无烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证的情况下，委托他人驾车运输600条“苏烟”、400条“玉溪”烟，准备从江苏省常州市运至南京高淳县进行销售。当车行至苏239线溧阳段时，被溧阳市公安局查获，上述1000条卷烟价值204000元。

[分歧]

长期以来，非法经营烟草专卖品犯罪活动，造成国家税款大量流失，严重冲击和扰乱了卷烟市场的正常秩序，破坏了国家烟草专卖制度。为加大打击非法经营烟草专卖品犯罪力度，司法实践中形成了只要能够在运输途中查获无烟草专卖零售许可证的烟草专卖品，非法经营犯罪行为即告既遂的认识。本案围绕这种认识，亦形成两种意见：第一种意见是，被告人周某的行为属于非法经营罪既遂，非法经营烟草专卖品行为包含了为非法销售而购买、运输、销售等多种形式，只要具备其中一种形式即构成犯罪既遂；第二种意见是，被告人周某运输的烟草专卖品尚未出售，其行为属于非法经营罪未遂。

[评析]

笔者同意第二种意见，理由如下：

1．从非法经营罪的犯罪构成分析，非法经营烟草专卖品犯罪存在未遂形态。对于犯罪既未遂形态，刑法理论上通常有行为犯、结果犯、危险犯和举动犯等标准之分，但上述既未遂标准在刑法理论界和司法实践亦有很大争议。笔者认为，衡量非法经营烟草专卖品的行为是否构成犯罪既遂，应从非法经营犯罪构成角度出发，考量行为人是否实施完毕刑法分则规定的非法经营罪客观方面的全部构成要件行为，如实施完毕，行为即告既遂，反之则未遂。

从非法经营烟草专卖品犯罪的客观方面看，经营行为是全部构成要件行为。而经营行为是复合行为，包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列活动，这一系列活动的核心行为在于出售行为，最终落脚点也只能是出售行为，否则无法体现非法经营行为以谋利为目的的主观特征。行为人如果只有生产、收购、包装和运输行为，没有出售目的和出售行为，这样的行为则不能视为非法经营行为。本案被告人周某运输途中即被查获，理应认定为未实施完毕非法经营罪客观方面的全部构成要件行为，构成非法经营罪未遂。

2.从未遂犯的处罚根据上分析，非法经营烟草专卖品犯罪存在未遂形态。我国刑法关于未遂犯的处罚根据在于发生了刑法保护的法益有受到侵害的客观危险性。如前所述，作为非法经营烟草专卖品犯罪客观要件的经营行为，包含着从收购、储存、运输、包装等前置行为到出售这一最终行为的一系列过程，而这一系列前置行为正是因为在通过出售来谋利这一主观故意的支配下，才对我国刑法所保护的烟草专卖制度产生了客观危险性。而侵害危险状态的出现，并不等于侵害结果的发生，认为“非法经营烟草专卖品犯罪包含了为非法销售而购买、运输、销售等多种形式，只要具备其中一种形式即构成犯罪既遂”的观点，则错误的将侵害危险状态同实际危害结果相互混淆，根据这种观点，会得出我国刑法上所有的未遂犯既是犯罪未遂，又是犯罪既遂的二元悖论。

3.从相关司法解释分析，非法经营烟草专卖品犯罪存在未遂形态。最高法、最高检《关于办理非法生产、销售烟草专卖品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”笔者认为，这一司法解释符合刑法关于犯罪既未遂的理论划分，因为生产者、销售者生产、购买伪劣烟草的目的，就是为了销售，已经生产、购买后准备销售而由于意志以外的因素未来得及销售的，其行为社会危害性是客观存在的，对这种情节严重的情形应当以犯罪未遂定罪处罚。而生产、销售假冒伪劣烟草行为的社会危害性较无证经营合格烟草专卖品尤甚,根据刑法“举重以明轻”的原理，既然社会危害性更为严重的非法经营假冒伪劣烟草行为存在未遂形态，那为什么危害相对较轻的非法经营合格烟草专卖品行为就不存在未遂形态呢？

综上，笔者认为非法经营烟草专卖品犯罪存在未遂形态，本案被告人周某的行为构成非法经营罪未遂。


（作者单位：江苏省常州市中级人民法院）
黑龙江省哈尔滨市人民政府


哈尔滨市人民政府令

第185号


哈尔滨市人行过街天桥和地下通道管理办法


　　《哈尔滨市人行过街天桥和地下通道管理办法》，已经2008年4月30日市人民政府第24次常务会议通过，现予发布，自2008年6月20日起施行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
市长　张效廉
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
二〇〇八年五月五日


哈尔滨市人行过街天桥和地下通道管理办法





　　第一条为加强人行过街天桥、地下通道管理，维护人行过街天桥、地下通道秩序，保障行人通行方便、安全，根据有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条本办法适用于本市城市建成区内人行过街天桥、地下通道的规划、建设、管理和养护、保洁和监督。
　　第三条本办法所称人行过街地下通道，包括专用的人行过街地下通道和与地下商业街出入口兼用的人行过街地下通道。
　　第四条人行过街天桥、地下通道管理，坚持科学规划、规范管理、方便通行、保障安全的原则。
　　第五条市城市道路行政主管部门（以下简称市城管部门）负责全市人行过街天桥、地下通道的统一监督工作。
　　建设、规划、人防、公安等有关行政管理部门，按照各自职责权限，负责人行过街天桥、地下通道的相关管理工作。
　　第六条市城市规划行政管理部门应当会同市建设、城管、公安、人防等有关行政管理部门，编制人行过街天桥、地下通道建设规划，报经市政府批准后，纳入城市总体规划。
　　第七条编制人行过街天桥、地下通道建设规划应当遵守下列规定：
　　
　　（一）坚持以人为本、方便安全通行的原则；
　　（二）选址符合城市总体规划和城市道路网规划，人行过街地下通道还应当同时符合城市地下空间利用规划；
　　（三）人行过街天桥净宽不小于4米，人行过街地下通道净宽不小于5米；
　　（四）人行过街天桥、地下通道设置无障碍设施；
　　（五）新建地下商业街，按照国家有关规范同步设置人行过街地下通道，并做到人行过街地下通道与经营空间分离；
　　（六）鼓励与周边商场、文体场馆、地铁车站等大型人流集散点直接连通；
　　（七）符合有关技术规范。
　　新建地下商业街同步设置人行过街地下通道的数量，应当根据城市规划确定。
　　第八条建设人行过街天桥、地下通道，应当遵守下列规定：
　　（一） 依法办理相关审批手续；
　　（二） 符合人行过街天桥、地下通道规划；
　　（三） 符合有关技术规范；
　　（四） 竣工后按照有关规定进行验收；经验收合格的，方可交付使用，并将竣工验收报告按照规定时限报有关部门备案。
　　
　　第九条根据行人通行需要，必须利用既有地下商业街出入口兼作人行过街地下通道的，由市规划行政管理部门会同市建设、城管、人防、公安等有关行政管理部门进行确定；对不符合通行安全标准的提出改造规划和标准。地下商业街投资建设或者使用的单位应当按照改造规划和标准对地下通道进行改造。未按照规划和标准进行改造，给社会和他人造成损失的，应当承担法律责任。
　　第十条人行过街天桥、地下通道管理和养护责任应当按照下列规定划分：
　　（一）利用政府资金投资建设的人行过街天桥、地下通道，由市城管部门所属的人行过街天桥、地下通道管理单位负责日常管理和养护；
　　（二）利用人防工程作为人行过街地下通道的，由人防工程投资建设单位或者使用单位负责日常管理和养护；
　　（三）利用其他资金投资建设的人行过街天桥、地下通道，由产权单位或者使用单位负责日常管理和养护。
　　本条一款所称管理单位、投资建设单位、使用单位、产权单位，以下统称管理和养护责任单位。
　　第十一条人行过街天桥、地下通道卫生清扫、保洁责任，应当按照下列规定划分：
　　（一）利用政府资金投资建设的人行过街天桥、地下通道，由环境卫生行政主管部门组织专业单位负责；
　　（二）利用人防工程作为的人行过街地下通道，由人防工程使用单位负责；
　　（三）利用其他资金投资建设的人行过街天桥、地下通道，由使用单位负责。
　　第十二条人行过街地下通道照明设置维护责任，应当按照下列规定划分：
　　（一）利用政府资金投资建设的人行过街地下通道，由城市路灯管理机构负责；
　　（二）利用人防工程作为的人行过街地下通道，由人防工程投资建设单位或者使用单位负责；
　　（三）利用其他资金投资建设的人行过街地下通道，由产权单位或者使用单位负责。
　　第十三条人行过街天桥、地下通道管理和养护责任单位，应当遵守下列规定：
　　（一）建立人行过街天桥、地下通道管理和养护制度。
　　（二）在上下桥处和地下通道出入口适当位置设置公示牌，公示管理和养护责任单位、管理和养护人员、监督电话、开放时间。
　　（三）保证各项设施完好，及时修复破损的设施。
　　（四）指定专人负责管理和养护。
　　（五）按照有关规定和技术标准配置地下通道消防安全疏散标志、火灾事故照明设施和室内消火栓器材等。
　　（六）发现违法行为，及时通知有关执法部门。
　　人行过街地下通道开放时间为每日24小时。
　　第十四条人行过街地下通道管理和养护责任单位，应当在地下通道出入口和通道内明显位置设置规范的通行指示标牌。
　　市城管部门应当在人行过街地下通道附近街路旁设置明显的交通导向标牌，引导行人走人行过街地下通道。
　　第十五条人行过街地下通道的消防安全，由公安机关消防机构负责监督。
　　人行过街天桥、地下通道的治安管理，由公安机关负责。
　　利用人防工程作为的人行过街地下通道的管理和养护，由市人防部门负责监督检查；其他人行过街天桥、地下通道的管理和养护，由市城管部门负责监督检查。
　　第十六条人行过街天桥、地下通道应当安装电子监控设备实施监控。
　　人行过街天桥、专用地下通道应当纳入数字化城市管理系统实施电子监控。
　　第十七条行人通过过街天桥、地下通道应当遵守公共秩序，爱护公共设施，不得有下列行为：
　　（一）随地吐痰、便溺，乱扔、乱倒废弃物，乱堆乱放物料；
　　（二）乱涂、乱画、乱贴、乱刻；
　　（三）聚众打闹、集会；
　　（四）摆摊设点、贩卖物品、以各种方式招揽生意，占卜；
　　（五）从事危及人行过街天桥、地下通道安全的作业；
　　（六）其他损坏人行过街天桥、地下通道设施和影响通行、安全的行为。
　　行人不得在人行过街地下通道内夜宿。
　　第十八条任何单位和个人不得有下列行为：
　　（一）擅自利用人行过街天桥、地下通道设置广告牌、悬挂物；
　　（二）擅自利用人行过街天桥铺设管线或者装置其它设施；
　　（三）在与地下商业街出入口兼用的人行过街地下通道范围内，设置柜台从事经营活动。
　　第十九条在人行过街天桥、地下通道附近施工作业不得影响人行过街天桥、地下通道安全和正常通行。因特殊情况需要暂时影响正常通行的，应当通知市城管部门和市公安机关交通管理部门。施工作业结束后，应当及时恢复正常通行。
　　第二十条市城管部门和市人防部门应当分别加强对人行过街天桥、地下通道的建设和管理和养护的监督检查，发现违法行为及时进行查处。
　　管理和养护责任单位应当自觉接受行政管理部门的监督，如实反映相关情况和提供相关资料，对行政管理部门指出存在的问题及时进行整改。
　　第二十一条任何单位和个人有权对违反本办法规定的行为，向有关行政管理部门进行举报。
　　有关行政管理部门接到举报后，应当及时进行调查处理，监督改正。
　　第二十二条管理和养护责任单位违反本办法规定，有下列行为之一的，由集中行使城市行政处罚权的行政执法机关按照下列规定处罚：
　　（一）未按照规定公示人行过街天桥、地下通道管理和养护责任单位、管理和养护人员、监督电话、开放和关闭时间或者未设置通行指示标牌的，责令限期改正；逾期未改正的，处以500元以上800元以下罚款；
　　（二）未及时修复损坏设施的，责令限期改正；逾期未改正的，处以600元以上1000元以下罚款。
　　第二十三条单位或者个人违反本办法规定，有下列行为之一的，由集中行使城市行政处罚权的行政执法机关责令改正，并按照下列规定处罚：
　　（一）随地吐痰、便溺的，处以20元以上200元以下罚款；
　　（二）乱扔、乱倒废弃物的，处以10元以上50元以下罚款；
　　（三）乱堆乱放物料的，处以500元以上3000元以下罚款；
　　（四）乱涂、乱画、乱贴、乱刻的，按每处处以100元以上500元以下罚款；
　　（五）在通道内夜宿的，处以20元以上100元以下罚款；
　　（六）擅自摆摊设点、贩卖物品、以各种方式招揽生意，占卜的，处以20元以上100元以下罚款；
　　（七）擅自设置悬挂物的，处以1000元以上5000元以下罚款；
　　（八）擅自利用天桥铺设管线或者装置其它设施的，处以5000元以上1 万元以下罚款；
　　（九）在与地下商业街出入口兼用的人行过街地下通道范围内，设置柜台从事经营活动的，对地下商业街管理和养护责任单位按照每个柜台处以1万元以上5万元以下罚款。
　　第二十四条单位或者个人违反本办法规定，有其他行为的，由有关行政管理部门依照其他有关法律、法规、规章的规定处罚。
　　第二十五条有关行政管理部门及其工作人员应当认真履行职责，不得玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊。
　　违反本办法前款规定的，由所在单位给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十六条本办法自2008年6月20日起施行。市人民政府2007年8月1日发布的《哈尔滨市人民政府关于清理整顿人行天桥和地下通道的通告》（哈政发法字［2007］16号）同时废止。