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江苏省消防条例

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江苏省消防条例

江苏省人大常委会


江苏省消防条例
江苏省人大常委会


(1995年8月11日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过 1995年11月9日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 消防组织
第三章 消防装备设施建设
第四章 防火管理
第五章 火灾扑救
第六章 消防监督
第七章 奖励与惩罚
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强消防工作,防止和减少火灾危害,保护社会财富和人身安全,根据《中华人民共和国消防条例》以及有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 凡在本省行政区域内的单位和个人,必须遵守本条例。
第三条 消防工作实行“预防为主,防消结合”的方针。
第四条 县级以上地方人民政府应当把本地区消防事业的发展纳入国民经济和社会发展计划,保障消防事业同经济建设和社会发展相协调。
第五条 地方各级人民政府负责领导本行政区域内的消防工作,建立消防联席会议制度,定期研究决定和协调消防工作。
各级公安机关设立的消防监督机构依法实施消防监督管理。
第六条 预防和扑救火灾,是全社会的共同责任和每个公民应尽的义务。
对危害社会消防安全的行为,任何单位和个人都有权制止、检举和控告。
第七条 每年11月9日为本省消防日。

第二章 消防组织
第八条 城市以及经济开发区、保税区、工业区等应当按照国家有关规定建立公安消防队(站)。
高层建筑、地下工程、易燃易爆场所等比较集中的重点地区,应当建立公安特种消防队(站)。
沿海、沿江水域以及其他水上消防任务较重的地区应当建立水上消防队(站)。
第九条 下列单位和地区应当建立专职消防队:
(一)火灾危险性较大、距离当地公安消防队(站)较远的大中型企业、大型集贸市场、重点事业单位和古建筑群;
(二)规模较大的专用仓库、储油或者储气基地;
(三)重要的港口码头、铁路货站(场)、民航机场;
(四)国内生产总值超亿元的乡(镇);
(五)其他应当建立专职消防队的单位和地区。
第十条 机关、团体、企业事业单位和村(居)民委员会,应当建立义务消防组织。
第十一条 机关、团体、企业事业单位和乡(镇)、街道应当配备专职或者兼职防火人员,根据需要设立或者确定负责消防安全的管理机构。
第十二条 专职消防队、义务消防组织及专职、兼职防火人员接受公安消防监督机构的业务指导,承担本单位、本地区的防火灭火任务。
第十三条 企业事业单位专职消防队经费由所在单位承担。相邻单位联合建立的专职消防队经费由各组建单位承担。县(市)、乡(镇)人民政府招聘队员组建的专职消防队经费由本级人民政府负责解决。
地方各级人民政府应当保障专职消防队员与其工作性质、劳动强度相适应的工资福利待遇。

第三章 消防装备设施建设
第十四条 城镇总体规划应当包括消防规划。消防规划由规划主管部门会同公安消防监督机构共同编制。
县级以上地方人民政府在审查城镇总体规划时,应当吸收同级公安消防监督机构参加。
第十五条 公安消防队(站)的建设与维护由公安消防监督机构负责。消防供水、消防通道、消防通讯以及其他公共消防设施的建设与维护由城建、邮电等有关部门负责。
原有消防设施不足或者损坏的,有关部门应当及时增设、维修或者更新。
第十六条 公安消防队(站)的建设必须符合国家有关消防队(站)布局与技术装备配备标准,并逐步建立现代化火灾报警和通讯调度系统。
城镇规划确定的公安消防队(站)建设用地不得挪作他用。
第十七条 城市火警总调度台与城市供水、供电、供气、急救、交通、环保等单位之间应当设有专线通讯。
消防重点单位、专职消防队应当设有与当地火警总调度台联系的有线或者无线通讯报警设备。
第十八条 公安消防站、消防供水、消防通道、消防通讯的基本建设和消防队的装备,属于固定资产投资范围的,应当列入地方固定资产投资计划。
各级财政部门应当根据消防工作的实际需要和当地的财力状况,确定消防经费的标准和基数,逐步达到消防设施、装备建设与地区经济发展相适应。
第十九条 消防装备和消防队(站)等公共消防设施基本建设所需经费,除地方财政拨款外,可以采取以下方法筹集:

(一)对新建、改建、扩建的工程项目按照省人民政府核定的范围和标准征收消防设施建设费;
(二)从保险公司防灾费中安排适当资金;
(三)起火单位从获得的财产赔偿费中按照省人民政府规定的比例交纳资金;
(四)购置扑救化工、水上、高层建筑等火灾所需的特种装备,由相应的受益单位承担一定的费用。
筹集的经费应当建立专门帐户,专款专用。
第二十条 机关、团体、企业事业单位必须按照国家规定配置消防器材设施。
设有自动报警、灭火装置等固定消防设施的单位,必须定期对其消防设施进行检测,保持完好。

第四章 防火管理
第二十一条 机关、团体、企业事业单位必须实行领导负责的逐级防火责任制。法定代表人或者主要负责人为本单位防火责任人,全面负责本单位的消防工作。
村(居)民委员会负责动员和组织村(居)民做好消防工作。
第二十二条 两个以上单位使用的高层建筑、地下工程或者其他大型建筑,其消防安全由产权所有单位或者使用单位成立的专门管理机构管理。
第二十三条 机关、团体、企业事业单位应当经常检查、及时消除火险隐患。
单位接到公安消防监督机构整改通知的,必须按照规定的期限和要求进行整改。
第二十四条 企业事业单位应当建立职工消防安全教育制度。从事涉及消防安全的作业人员,必须经消防安全培训考核合格后方可上岗操作。
第二十五条 公共场所和高层、地下等建筑物的通道、安全门和安全疏散梯,必须保持畅通,并按规定设置应急照明设备和疏散指示标志。
第二十六条 电气线路的敷设和电器设备的安装,必须符合有关防火要求和安全技术规定。
第二十七条 电、气焊(割)等明火作业必须严格遵守动火制度,并采取可靠的防火措施。
第二十八条 举办大型商贸展销、节庆娱乐等活动,主办单位必须事先制定消防安全方案,并报公安消防监督机构审查批准。
第二十九条 生产、使用、贮存、经营和运输易燃易爆化学物品的单位,必须严格执行国家有关安全规定和技术规范。

严禁在燃气管道上搭建建筑物或者构筑物。
第三十条 工程设计单位和设计人员在新建、改建、扩建工程和装修工程设计时,必须执行消防技术规范,对工程的防火设计负责。
新建、改建、扩建工程和装修工程的防火设计,应当根据建设规模和火灾危险程度,经公安消防监督机构分级审核。
建设、设计、施工等单位和个人不得擅自改变经消防监督机构审核同意的工程防火设计内容。
第三十一条 新建、改建、扩建工程和装修工程竣工后,应当有公安消防监督机构参加验收,不符合消防技术规范要求的,不得投入使用。
第三十二条 生产防火建筑材料和新型建筑材料的单位,必须由法定检测机构对产品的燃烧性能或者耐火极限进行测定,并接受公安消防监督机构监督检查。
第三十三条 生产、维修消防产品的企业单位,必须具有相应的生产技术条件和质量保证体系,并经省级以上公安消防监督机构按有关规定审查许可。
生产、维修的消防产品必须符合质量标准要求,并接受省级以上消防产品质量检测机构的抽查检验。
进口或者引进消防产品的单位,必须事先将产品的品种、规格和性能等有关资料报送公安消防监督机构审核同意。
第三十四条 从事自动报警、灭火等消防工程设计、施工的单位必须严格执行国家有关规定,并接受公安消防监督机构的监督。
第三十五条 保险公司有检查投保单位做好消防工作的责任。对于消防组织健全、消防设施完善、防火效果明显的投保单位,保险公司应当给予优待或者奖励。
第三十六条 各级宣传、文化、教育等部门和新闻单位应当经常开展消防法规和消防知识宣传教育活动。

第五章 火灾扑救
第三十七条 公安消防队、专职消防队应当熟悉责任区情况,制订灭火作战计划,实施灭火作战演练。有关单位应当予以协助并提供有关资料。
人员集中的公共场所和火灾危险性较大的单位,应当制订灭火、应急疏散方案,定期组织演练。
第三十八条 任何单位和个人发现火灾必须迅速报警。消防队接到报警后,必须迅速赶赴火场,采取有效措施组织扑救。有关单位和个人应当对火灾报警和扑救提供方便。
第三十九条 公安消防监督机构负责灭火组织指挥,并由在场的最高消防负责人担任火场指挥员。
发生大火时,可以根据需要由到场的有关领导成立总指挥部,研究决定灭火救灾方案,组织协调各部门、各单位的力量统一投入灭火救灾。火场指挥员在总指挥部统一领导下,负责实施灭火指挥。
第四十条 火场指挥员根据灭火救灾需要,可以划定警戒区,限制人员和交通工具进入,限制用火用电,疏散警戒区内的人员、物资,拆除或者破损某些建筑物,有权紧急调动专职、义务消防队以及交通、供水、供电、通讯、急救、环保等单位的力量和灭火救灾物资。
第四十一条 因灭火救灾而受伤、致残、牺牲的人员,当地人民政府和有关单位应当按照《江苏省奖励和保护见义勇为人员条例》和国家有关规定给予医疗、抚恤、安置等。

第六章 消防监督
第四十二条 县级以上公安机关设立消防监督机构,根据国家有关消防法律、法规所规定的职责和权限分级负责消防监督管理工作。
公安派出所在消防监督机构的指导下,做好辖区内的消防管理工作。
第四十三条 军事设施、核设施、国有森林、地下矿井、远洋船舶和铁路运营系统、民航系统等方面的消防工作,按国家规定的职责范围,分别由军队和主管部门负责监督管理,当地公安消防监督机构予以协助和指导。
第四十四条 在地方工商行政管理机关注册领照的军办企业的消防工作,由当地公安消防监督机构负责监督。涉及城镇建设规划的铁路、交通、民航系统新建、扩建、改建的工程项目,其防火设计内容由当地公安消防监督机构审核和参加验收。

第四十五条 公安消防监督机构的检查人员在实施监督检查时,应当主动出示身份证件,被检查单位或者个人应当如实提供情况和资料。公安消防监督机构发现火灾隐患,应当通知有关单位及其上级主管部门或者个人整改,必要时可以将通知抄送当地人民检察院、人民法院。
第四十六条 公安消防监督机构依法对火灾事故的原因、损失、责任,组织调查、鉴定和认定,并按有关规定提出处理意见。
企业在生产过程中发生火灾造成职工伤亡的,应当按国家有关规定对事故调查处理。
起火单位和有关人员必须保护灾后现场,协助公安消防监督机构调查火灾原因,核实火灾损失。任何单位和个人不得擅自清理灾后现场、隐瞒事实真相或者干预、阻挠火灾事故的调查处理。

第七章 奖励与惩罚
第四十七条 各级人民政府、各部门以及各单位对消防工作做出显著成绩的单位和个人,应当按照国家有关规定给予表彰和奖励。
第四十八条 违反本条例规定,需要追究行政责任的,由有关部门和单位给予行政处分;属于技术监督、工商管理、劳动保护、建设规划等范围的,分别由上述有关部门依照有关法律、法规处罚。
第四十九条 违反本条例规定,构成违反治安管理行为的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十条 违反本条例第二十三条第二款规定的,对主要负责人处以警告或者1000元以下罚款,对单位处2万元以下罚款。
第五十一条 违反本条例第三十条、第三十一条规定的,责令限期改正,并对主要负责人和责任人员处2000元以下罚款,对单位处5万元以下罚款。
第五十二条 违反本条例第三十三条规定的,对主要负责人处2000元以下罚款,对单位处5万元以下罚款,并可以责令停产、停业,或者建议工商行政管理部门吊销营业执照。
第五十三条 违反本条例第三十四条规定的,应当责令其改正,并对主要负责人处1000元以下罚款,对单位处2万元以下罚款。
第五十四条 违反本条例第四十六条第三款规定的,对责任人员处以警告或者1000元以下罚款,对单位处2万元以下罚款。
第五十五条 本条例第五十条至第五十四条规定的行政处罚,由县级以上公安消防监督机构裁决和执行。
公安消防监督机构作出的行政处罚,必须使用统一的《违反消防管理处罚决定书》以及财政部门统一印制的罚款票据。罚款上缴同级财政。
第五十六条 当事人对公安消防监督机构的处罚决定不服的,可以在收到处罚决定之日起15日内,向作出处罚决定机构的上一级机关申请复议,也可以直接向人民法院提起诉讼;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起15日内向人民法院提起诉讼。逾期不申请复议也不起诉
,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机构可以申请人民法院强制执行。
第五十七条 消防监督人员应当秉公执法。对滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,视情节轻重,依照有关规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则
第五十八条 省人民政府可以根据本条例制定实施办法。
第五十九条 本条例自1995年11月9日起施行。



1995年8月11日

国家烟草专卖局关于清理有关规范性文件的通知

国家烟草专卖局


国家烟草专卖局关于清理有关规范性文件的通知
1993年9月29日,国家烟草专卖局

各省、自治区、直辖市及重庆市烟草专卖局(公司),国家烟草专卖局驻南方、西南特派员办事处,郑州烟草研究院,合肥经济技术学院:
根据国务院及国务院有关部门关于清理部门规章及行政性文件的规定精神,我局对照《中华人民共和国烟草专卖法》和《全民所有制工业企业转换经营机制条例》的规定,对一九八二年以来,以国家烟草专卖局、中国烟草总公司名义发布的规范性文件进行了清理。现将第一批废止文件目录予以公布,并于公布之日起废止。请你们按此精神及时将你们及所属部门制定的有关规范性文件进行一次认真的清理,并将清理结果报我局。

附件:国家烟草专卖局第一批废止规范性文件目录
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| | 名 称 | 发布时间、单位、文号 |废止理由 |
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| | |1984年9月10日国家烟草专卖 |由于专卖 |
|1 |烟草专卖条例施行细则 |局 |法的颁布 |
|----|--------------------------|------------------------------------|----------|
| |关于修改烟草专卖条例施行 |1990年9月10日国家烟草专卖 |由于专卖 |
|2 |细则的决定 |局令第一号 |法的颁布 |
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| | 名 称 | 发布时间、单位、文号 |废止理由 |
|----|--------------------------|------------------------------------|----------|
|3 |关于修改卷烟、雪茄烟邮寄数|1986年3月29日 国家烟草专 |已有新规 |
| |量规定的通知 |卖局 国烟专〔1986〕第19号 |定 |
|----|--------------------------|------------------------------------|----------|
|4 |关于名晾晒烟管理问题的通 |1986年7月22日 国家烟草专 |由于《施行|
| |知 |卖局 国烟专〔1986〕第34号 |细则》已废|
| | | |止 |
|----|--------------------------|------------------------------------|----------|
|5 |关于调整烟草专卖许可证种 |1988年 国家烟草专卖局、财 |已有新规 |
| |类及收费标准的通知 |政部、物价局 国烟专〔1988〕42|定 |
| | |号 | |
|----|--------------------------|------------------------------------|----------|
|6 |关于增补烟草专卖证件的通 |1984年4月28日 国家烟草专 |已有新规 |
| |知 |卖局 国烟专〔1984〕第15号 |定 |
|----|--------------------------|------------------------------------|----------|
| | | |1.由 于|
| | | |《施行细 |
|7 |关于烟草专用机械专卖管理 |1985年7月23日 国家烟草专 |则》已废止|
| |中几个具体问题的通知 |卖局 国烟专〔1985〕第21号 |2.已有新|
| | | |规定 |
|----|--------------------------|------------------------------------|----------|
| | | |1.由 于|
| | |1986年1月12日 国家烟草专 |《施行细 |
|8 |国家烟草专卖局公告 |卖局(注:关于烟机专卖管理的 |则》已废止|
| | |规定) |2.已有新|
| | | |规定 |
|----|--------------------------|------------------------------------|----------|
|9 |烟草专卖许可证暂行管理办 |1988年4月18日 国家烟草专 |已有新规 |
| |法 |卖局 国烟专〔1988〕第30号 |定 |
|----|--------------------------|------------------------------------|----------|
| | | |由于烟草 |
|10|关于实施《中华人民共和国烟|1992年1月30日 国家烟草专 |专卖行政 |
| |草专卖法》有关问题的通知 |卖局 国烟法〔1992〕第1号 |处罚规定 |
| | | |的颁布 |
|----|--------------------------|------------------------------------|----------|
| |关于印发中国烟草总公司卷 | | |
|11|烟工业等级标准、定级、升级|1987年1月15日 中国烟草总 |国务院已 |
| |暂行办法的通知 |公司 中烟生〔1987〕第5号 |有新规定 |
|----|--------------------------|------------------------------------|----------|
|12|全国烟草行业卷烟、雪茄烟优|1987年5月4日 中国烟草总 |国务院已 |
| |质产品评选办法(暂行) |公司 中烟生〔1987〕第31号 |有新规定 |
|----|--------------------------|------------------------------------|----------|
|13|关于印发《加强卷烟工业现代|1987年6月2日 中国烟草总 |国务院已 |
| |化管理的意见》的通知 |公司 中烟生〔1987〕第42号 |有新规定 |
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| | 名 称 | 发布时间、单位、文号 |废止理由 |
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| |关于印发《卷烟工业等级标准 | | |
|14|中各项指标计算口径的暂行 |1987年6月11日 中国烟草总 |国务院已 |
| |规定》的通知 |公司中烟生〔1987〕第45号 |有新规定 |
|----|----------------------------|------------------------------------|----------|
| |关于印发《中国烟草总公司卷 | | |
|15|烟工业企业厂长任期目标责 |1987年8月26日 中国烟草总 |国务院已 |
| |任制暂行办法》的通知 |公司 中烟生〔1987〕第65号 |有新规定 |
|----|----------------------------|------------------------------------|----------|
| |关于印发《雪茄烟工业企业等 | | |
|16|级标准》(试行)和《雪茄烟工|1987年8月28日 中国烟草总 |国务院已 |
| |业企业等级中各项指标计算 |公司 中烟生〔1987〕第64号 |有新规定 |
| |口径的暂行规定》的通知 | | |
|----|----------------------------|------------------------------------|----------|
|17|关于印发《卷烟工业国家企业 |1988年1月15日 中国烟草总 |国务院已 |
| |等级标准》等文件的通知 |公司 中烟生〔1988〕第3号 |有新规定 |
|----|----------------------------|------------------------------------|----------|
| |关于修改卷烟工业国家级企 | | |
|18|业等级标准中资金利税率指 |1988年4月1日 中国烟草总 |国务院已 |
| |标计算方法的通知 |公司 中烟生〔1988〕第10号 |有新规定 |
|----|----------------------------|------------------------------------|----------|
|19|中国烟草总公司系统一会 |1988年 中国烟草总公司 中 |国务院已 |
| |计制度 |烟财〔1988〕第50号 |有新规定 |
|----|----------------------------|------------------------------------|----------|
|20|中国烟草总公司财务管理试 |1985年 中国烟草总公司 中 |国务院已 |
| |行办法 |烟财〔1987〕第58号 |有新规定 |
|----|----------------------------|------------------------------------|----------|
|21|全国卷烟工业企业统一成本 |1987年 中国烟草总公司 中 |国务院已 |
| |核算规程 |烟财〔1987〕第61号 |有新规定 |
|----|----------------------------|------------------------------------|----------|
|22|全国烟叶复烤企业成本核算 |1987年 中国烟草总公司 中 |国务院已 |
| |规程 |烟财〔1987〕第66号 |有新规定 |
----------------------------------------------------------------------------------------


  内容提要: 未生效合同的命运应视具体情况而定,有的可被解除。未生效合同产生了不完全债务;债务人若已经履行了不完全债务,只是不完全;债务人明确表示不履行不完全债务,或以自己的行为表明不履行不完全债务,构成了先期违约,债权人可以援用《合同法》第94条第2项或第4项的规定,主张解除合同。此外,当事人双方也可以协商一致将已经成立但未生效的合同解除。部分生效、部分未生效的合同亦可作为解除的对象。


关于未生效合同,即已经成立但尚未生效的合同,可否作为解除的对象这一问题,崔建远教授曾在《合同解除的疑问与释答》[1]一文中讨论过,采肯定说并阐释了理由。随着时间的推移、实务的发展、研究的深入,笔者有不同的想法,有必要抛砖引玉。
一、未生效合同的命运分析
合同已经成立了,但尚未生效,在此期间,一方当事人实施了不法行为,致使相对人若继续固守该合同和等待其生效,就会遭受重大损失,于此场合,若符合法定的或约定的解除条件,该相对人主张解除该合同,应否得到支持?这是实务向法律人提出的亟待解决的问题,在此,以下述案件为例加以研讨。
案例一:甲房产公司由A国某有限公司和丙房地产公司出资成立。李某与甲房产公司于2000年6月签订了《项目及股权转让合同》,并得到了丙房地产公司的确认。该合同约定:(1)转让项目为《旧城改造项目》的开发经营权。该《旧城改造项目》的用地面积为45679平方米,建筑容积率为1:2,建筑面积约80000平方米。(2)甲房产公司将包括以前在该项目所投入的款项在内的整个《旧城改造项目》转让给李某,同时同意将公司股权、法人等手续转让给李某,手续由李某办理;甲房产公司将转让的一切手续、文件转交给李某。李某以人民币4000万元将《旧城改造项目》的所有权全部买下,承继甲房产公司退出本项目的一切手续和投资额及延续本项目的开发、经营及管理权。(3)李某在签订合同后的3天内将200万元人民币汇入A国某有限公司指定的银行账户,同时甲房产公司将其财务印章、公章及文件移交给李某;李某在2000年10月8日前将300万元人民币汇入A国某有限公司指定的银行账户;余下的1500万元人民币,李某在2001年内分批汇付A国某有限公司指定的银行账户,如有尾数付不清的部分,可用楼宇抵顶。(4)甲房产公司在收到李某支付的人民币1500万元后,应把本项目所有权(包括开发公司的法人、股权)一并转归李某;负责把本项目前期发生的一切费用、清单及原始票据交给李某,负责李某付给的现金及分得楼宇的税费,负责协助李某与村委会签订有关本项目的开发合同。李某负责按上述第(3)条有关付款的规定付款给A国某有限公司,负责将分给甲房产公司的楼宇抵顶部分的住宅按每平方米3000元人民币结算,负责自筹资金开发本项目并在实施过程中承担所发生的一切责任(包括经济责任和法律责任)。(5)本合同书签订前甲房产公司所发生的一切债权债务与李某无关,本合同书签订后所发生的一切债权债务概与A国某有限公司无关;双方在签订合同时,甲房产公司将以前的付款清单及李某今后拆迁须付款的清单予以详细列明,并经丙房地产公司及双方确认和加盖公章;按照双方确认后的清单数目为准;本合同的签订需经甲房产公司、丙房地产公司的确认并加盖公章。
由于系争股东系A国某有限公司,股权转让须经有关主管机关审批,但是其实际办理并未经有关主管机关审批。由于股权受让人李某仅支付了884万元人民币的股权转让款,经A国某有限公司的多次催要后仍未付清余款,A国某有限公司为此提起诉讼,以李某严重违约为由请求解除《项目及股权转让合同》,重新经营管理甲房产公司。由于《项目及股权转让合同》的缔约双方为李某和甲房产公司,A国某有限公司非缔约方,故原告主体资格不适格。但李某在诉讼过程中认可了A国某有限公司的诉讼地位,且认可了《项目及股权转让合同》规定的股权转让方实际上是A国某有限公司,最终裁判机关支持了A国某有限公司解除《项目及股权转让合同》的主张。
案例二:甲公司欲兼并乙公司,双方签订了兼并合同,其中约定以若干行政主管部门落实一系列优惠政策、放贷银行免除乙公司迄今为止拖欠的贷款利息作为合同的生效条件。在合同签订但未满足生效条件的情况下,双方当事人即开始履行合同,但在确定乙公司的法定代表人等问题上发生严重分歧,而乙公司的大多数职工也反对公司兼并,并停工和不断上访,导致公司无法正常运作甚至陷入停顿状态。由于甲公司的兼并目的难以达到,预期利益化为泡影,加上大部分优惠政策落实无望、放贷银行明确拒绝免除乙公司的贷款利息,甲公司遂提出解除该兼并合同。乙公司以合同解除只能针对有效的合同作为理由,予以抗辩。
上述案例一提出的问题是,该案中司法机关的裁判根据为何;案例二提出的问题是该兼并合同是否可以解除。笔者认为,未生效合同即已经成立但未生效的合同,其前途如何应区分情形而定。第一种情形是合同无效。如我国《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定,合营一方向第三者转让其全部或部分股权的,须经合营他方同意,并报审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续。违反这些规定的,转让无效。[2]上述案例一中的《项目及股权转让合同》,因主管机关外经贸委不予批准,以致股权转让行为未经工商行政管理机关办理变更登记手续,违反了该条例的规定,应归于无效,不再适用合同解除制度。[3]第二种情形是,当事人通过其行为或言词已经变更了原合同的生效条件,变更后的合同已经生效了。例如,当事人在合同中约定了始期或停止条件,在始期尚未届至、停止条件尚未成就的情况下,双方当事人都已经履行了主要义务,或一方当事人履行了主要义务且对方认可,则宜认定该合同已经变更,去除了始期或停止条件。此类合同可以是解除的对象,对此未见有反对的意见。[4]第三种情形是,未生效合同因约定的解除条件成就或终期届满而彻底地失去效力。例如,某涉外《股权转让合同》规定:“本合同如自签字盖章之日起18个月内,政府主管部门未审批的,自动失去效力。”该合同只要自签字盖章之日起已逾18个月,即使政府主管部门并未做出不予批准的决定,也归于消灭。第四种情形是,未生效合同既非无效,又未经变更成为有效,继续处于尚未生效的状态。上述案例二即属此类。属于此类的还有:合同虽然尚未满足我国《中外合资经营企业法实施条例》第20条第1款规定的条件,但并非审批机构不予批准,只是尚待时日,就属于尚未生效的合同。此类合同可否解除尚存疑问,下文将专门进行讨论。
二、未生效合同作为解除对象的理由
未生效合同可以作为法定解除的对象,其理由如下:(1)合同解除须以有效成立的合同为对象,这是在尚未遇到未生效合同可否解除的案件之前的观点。[5]其实,中国现行法并未明文规定被解除的合同仅仅限于已经生效的合同,没有禁止解除已经成立但未生效的合同。在这样的背景下,只有允许解除已经成立但尚未生效的合同才会有公正合理的结果,因此学界不宜再固守旧论,而应当重新界定中国现行法上的合同解除对象。(2)依据合同神圣或合同严守的原则,合同一旦有效就必须遵守,不得擅自变更或解除。即使如此,在主客观情况发生变化,继续严守合同会带来不适当的后果的情况下,法律也允许当事人解除合同。既然已经发生法律效力的合同尚且可以解除,不再受合同严守原则的束缚,根据举重明轻的原则,未生效合同的约束力会更弱甚至没有,就更应当允许解除了,除非阻止此类合同生效履行且宜提前消灭的正当事由不存在。(3)若不允许解除未生效合同,该合同要么较长时间地停留在这种状态,要么发展到生效履行的阶段,而这两种结果对于无辜的当事人均为不利,该当事人强行废除该合同,至少构成缔约过失责任,这并不适当。如果允许该当事人解除合同,则不会出现此类不适当的结果。(4)其实,合同存在着死亡的基因,终将消灭。在中国现行法上,合同消灭的制度有无效、撤销、效力待定场合的不予追认、清偿和解除等。[6]未生效合同在不存在无效、撤销、效力待定的原因场合,其消灭显然不适用无效、撤销、效力待定的制度,因其尚未生效也不适用清偿的制度。剩下的唯有合同解除制度,其应当是明智的选择,因为已经生效的合同若提前归于消灭,属于合同解除制度的范畴,未生效合同的提前消灭也作同样处理是比较合适的。[7]
这种观点已被《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(以下简称《若干规定》)所采纳。《若干规定》第5条规定:“外商投资企业股权转让合同成立后,转让方和外商投资企业不履行报批义务,经受让方催告后在合理的期限内仍未履行,受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的,人民法院应予支持。”第6条规定:“外商投资企业股权转让合同成立后,转让方和外商投资企业不履行报批义务,受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼,请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的,人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的,人民法院应予支持。转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务,受让方另行起诉,请求解除合同并赔偿损失的,人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。”第8条规定:“外商投资企业股权转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续,受让方未支付股权转让款,经转让方催告后在合理的期限内仍未履行,转让方请求解除合同并赔偿因迟延履行而造成的实际损失的,人民法院应予支持。”
问题至此尚未解决,原因在于《若干规定》的上述关于解除未生效合同的规定,是以当事人一方不履行报批义务这一作为合同生效要件的义务为解除条件,而非以当事人一方“不履行”[8]主给付义务或从给付义务为解除条件。在未生效合同的场合,当事人一方“不履行”主给付义务、从给付义务时,相对人可否援用《合同法》第94条的有关规定主张解除合同,仍需讨论。
三、未生效合同中的义务与解除类型的对应关系
鉴于中国现行法设置的合同解除制度包括约定解除、协议解除和法定解除诸类型,[9]有必要分别讨论每种解除行为与未生效合同之间的关系,以检验上述结论是否适当。
未生效合同中约定了解除权产生的条件,或当事人各方事后达成了解除该合同的协议,这些情形在实务中已经发生。例如,某《股份有限公司股份转让协议》规定:“如自本协议书签署之日起十八个月后,本次股份转让仍未生效或者出现其他政府审批障碍而导致本次股份转让无法实施,则转让方与受让方应在本协议签署之日起十八个月届满后三个月内就是否继续履行本协议书进行协商,协商不一致的,可以解除本协议书。如本协议书因此解除,各方保证各自承担本次股份转让发生的成本及费用,互不追究,但各方另有约定的除外。但因本协议书任何一方过错导致本次股份转让未能生效或无法实施,该方不得依据本条提出责任豁免。”此类约定乃当事人各方的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,亦不违背公共秩序、善良风俗,法律应予承认。如此,在约定的解除权产生条件成就时,应允许该解除权的行使,或当事人各方达成了解除的协议,该解除协议生效之时已经成立但未生效的合同归于解除。
依据《合同法》第94条第1项的规定,解除未生效合同,不存有法律上的障碍,理论上也能自圆其说。有疑问的是,当事人能否基于《合同法》第94条第2项至第4项的规定,主张解除此类合同。笔者认为,回答这个问题牵涉到债务的分类、未履行效力不齐备的合同是否构成违约、先期违约及其类比,需要较为详细地进行分析。
关于债务的分类,学说上已经承认了效力齐备的债务和效力不齐备的债务,或者说完全债务和不完全债务(unvollkommene Verbindlichkeiten)。[10]德国法甚至承认了赌博、约定婚姻居间报酬等均不设定“债务”类型的不完全债务。[11]举重以明轻,已经成立的合同具有合法性,只是尚未生效,基于此类合同产生的债务,更应属于不完全债务,是债务的一种类型。既然合同没有生效,这种类型的不完全债务自然未届履行期,于是不会构成迟延履行。在债务人自愿履行不完全债务的情况下,如果该履行不符合约定或法定,是否构成不完全履行?回答是肯定的。其理由之一是,《合同法》第62条第4项规定,履行期限不明确的,债务人可以随时履行债务。比照该规定的精神,可以认为债务人自愿履行不完全债务,意味着放弃了期限利益,债务的履行期限因此而届至。其理由之二是,即便履行期明确,但按照《合同法》第71条第1款关于“债权人可以拒绝债务人提前履行债务,但提前履行不损害债权人利益的除外”的规定,除了履行期纯为债权人的情况,债务人也有权提前履行,并且债务人提前履行时,债权人若无其他理由而不受领,就构成债权人迟延。这种特例也模糊了不完全履行情况下的履行期届至。其理由之三是,不完全履行的构成至少在形式上没有履行期限届至这个要件,换句话说,不完全履行指的是债务人所为的给付存在着瑕疵,不看重履行期届至与否。
债务人明确表示无论何时都不会履行不完全债务,或以自己的行为表明不履行该债务,其是否构成先期违约?笔者对此持肯定态度。因为先期违约的要件就是,在履行期届满之前或在履行期届至前(普通法的模式),债务人明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务,或债务人明确拒绝履行其债务或构成客观预期不能(普通法)。债务人明确表示或以自己的行为表明不履行不完全债务,必定在“履行期届满之前”,也自然在“履行期届至前”,宜按先期违约对待。
综上所述,未生效合同产生了不完全债务;债务人若已经履行了不完全债务,只是不完全;债务人明确表示不履行不完全债务,或以自己的行为表明不履行不完全债务,构成了先期违约,债权人可以援用《合同法》第94条第2项或第4项的规定,主张解除合同。
四、部分未生效合同与合同解除之间的关系
世界上的事情确实复杂,其表现之一是,合同未生效,可能是某特定合同的部分条款未生效,其他部分已经生效。在某特定合同由一系列合同文件组成的场合,这种部分生效、部分未生效的情形可能发生。试以下述案例来作分析。
A股份有限公司系一家境内上市公司,其对外签署了一份《股份转让协议》,协议附有以下四份文件:(1)《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》;(2)《关于A股份有限公司员工安置安排》;(3)《关于A股份有限公司盈利目标之承诺函》;(4)《受让人的法人代表甲对本次收购行为承担连带责任之不可撤销的承诺函》。该《股份转让协议》第26条规定:“本协议书自各方法定代表人或授权代表签字并加盖公章之日起成立。”第27条规定:“本次股权转让在以下条件全部成就且其中最晚成就之日起生效:(1)转让方的股东大会批准转让方向受让方转让其持有的本协议书项下的目标公司(A股份有限公司)的股份;(2)目标公司(A股份有限公司)的股东大会批准本次向受让方协议转让标的股份;(3)本次股份转让经中国证监会审核无异议;(4)受让人向目标公司(A股份有限公司)的股东发出的《要约收购报告书》经中国证监会核准无异议,《要约收购报告书》生效且要约收购完成;(5)本次股权转让获得主管国有资产监督管理审批部门批准;(6)本次股权转让获得主管外商投资审批部门批准。”该《股份转让协议》经双方当事人签字盖章,按照《合同法》第25条的规定,以及该协议第26条的约定已经成立。不过,其尚未经主管国有资产监督管理部门批准和中国证监会核准,依据《中外合资经营企业法实施条例》第20条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第9条第1款前段的规定,以及该协议第27条的约定,《股份转让协议》尚未生效。受让方认为,转让方违反了附件中的《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》,主张解除主协议。
此处暂且不论转让方是否违反了作为主协议的《股份转让协议》,在假定转让方已经违反了该附件协议的情况下来回答受让方有无权利解除主协议的问题。这里需要特别探讨的是,尚未生效的合同可否有部分生效的情形?若有,其根据是什么?
首先,作为主协议的《股份转让协议》第22条第2款规定:“受让方承诺因其主观、恶意的过错导致本次股权转让未获审核和批准机关批准而造成本协议无法履行,在该事实发生次日起5个工作日内,受让方向转让方支付人民币1200万元的违约金。上述受让方的过错是指应当履行相关法定或约定或承诺的义务而受让方因主观、恶意的过错不履行的,包括但不限于:(1)受让方对其具备本次收购目标公司(A股份有限公司)的投资者资格的陈述与保证不真实,或因未履行其作出的有关投资者资格的承诺,而导致本次股份转让不能获得批准;(2)受让方未履行且也无法继续履行要约收购义务而导致本次股份转让失败。”笔者认为,受让方承担该条款约定的违约金责任,必须以该条款已经生效为前提条件,假如该条款尚未生效,不可能产生违约金责任,只能产生缔约过失责任。这说明作为主协议的《股份转让协议》在总体上尚未生效,但其中的第22条第2款却已经生效。
其次,按照主协议第34条第2款关于“本协议书附件是本协议书不可分割的组成部分,各附件一经各方签署,即具有与本协议书相同的法律效力”的规定,该协议书附件《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》也是该协议书不可分割的组成部分。依据该附件协议第3条第7款关于“本协议经各方签署之日起生效,为《股份转让协议》之附件,与《股份转让协议》一并使用,是《股份转让协议》不可分割的组成部分”的规定,因《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》已被各方签署而发生了效力,虽然作为主协议的《股份转让协议》在总体上尚未生效,但为其不可分割组成部分之附件《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》却已经生效。
那么,对于这种总体上尚未生效但部分条款业已生效的合同,其可否作为解除的对象?既然完全尚未生效的合同都可以作为解除的标的,部分生效部分未生效的合同就更不必说了。但问题的难点并不在这里,而在于一方当事人违反的是业已生效部分的义务,相对人却要解除尚未生效部分的合同,这可否得到支持?《合同法》第94条第2项至第4项等规定的解除类型及其运作,是当事人一方违反了已经生效的或者未生效合同项下的义务,相对人的解除权将因此而产生,其结果是使该已经生效的或者未生效的合同归于解除。即A合同被违反,导致的是A合同被解除,而非B合同被解除。但上述“一方当事人违反的是业已生效部分的义务,相对人却要解除尚未生效部分的合同”的问题则有所不同,即A合同被违反,相对人却要求解除B合同;或属于某合同的A部分被违反,相对人却要求解除该合同的B部分,对此,笔者认为应区分以下不同情形予以处理。
第一,尚未生效的合同或条款和已经生效的合同或条款若各自独立,仅为类似于“单纯外观结合的合同联立”情形的,一方当事人违反了尚未生效部分的合同或条款,相对人只能据此解除该部分的合同或条款,解除的效力不及于已经生效的合同或条款;一方当事人违反了已经生效的合同或条款,相对人只能据此解除该部分合同或条款,解除的效力不及于尚未生效部分的合同或条款。这是因为单纯外观结合的合同联立,实际上是数个独立的合同仅因缔约行为而结合,相互之间不具有依存关系。于此场合,自应分别适用各自的合同规范。
若尚未生效的合同或条款和已经生效的合同或条款,为类似于“一份合同的效力或存在,依附于另一份合同的效力或存在的合同联立”情形的,则应贯彻主合同或条款被解除的,依附性合同或条款同其命运的原则。这是因为于此场合的各个合同是否有效成立,需要分别判断,但在效力上,被依存的合同不成立、无效、被撤销或解除时,依存的合同应同其命运。据此,在主合同或条款尚未生效,而其依附性合同或条款已生效的情况下,若解除尚未生效的主合同或条款,则已生效的依附性合同或条款亦随之解除,而已生效的依附性合同或条款被解除时,尚未生效的主合同或条款并不必然被解除;在主合同或条款已生效,而其依附性合同或条款尚未生效的情况下,解除已经生效的主合同或条款时,尚未生效的依附性合同或条款亦随之解除,而尚未生效的依附性合同或条款被解除时,已经生效部分的主合同或条款并不必然被解除。
第二,尚未生效的合同或条款和已经生效的合同或条款,尽管在缔约双方看来不可分割,但在法律上却属于类似“典型合同附其他种类的从给付”的情形,其在处理上应当贯彻这样的规则,即一方当事人违反从给付义务的,相对人只能据此解除该部分合同条款,典型合同不因此而被解除;一方当事人违反典型合同项下的义务的,相对人有权据此解除典型合同,从给付义务部分随之被解除。这是因为典型合同为主要部分,从给付为非主要部分。对此,原则上仅适用主要部分的合同规范,非主要部分被主要部分吸收。[12]
第三,尚未生效的合同或条款和已经生效的合同或条款,尽管在缔约双方看来不可分割,但在法律上却属于类似“类型结合合同”的,各部分合同或条款彼此之间居于等值的地位,其处理原则上应当贯彻这样的规则,即一方当事人违反某部分合同或条款的,相对人只能据此解除该部分合同或条款,除非解除该部分合同或条款会使其他部分合同或条款失去存续的价值,或无法独立存在。这是因为,对于居于等值地位的各部分合同或条款,应予分解,分别适用各部分的典型合同规范,并依当事人可推知的意思调和其歧义。[13]
但是解除尚未生效的合同或条款并未导致已生效合同或条款失去存续价值,亦未导致已生效合同或条款无法独立存续的,则解除尚未生效的合同或条款应予承认;而若解除尚未生效的合同或条款致使已生效的合同或条款失去存续的价值,或使已生效的合同或条款无法独立存续的,则不应支持解除尚未生效的合同或条款。
需要强调指出的是,解除已生效的合同或条款没有导致尚未生效的合同或条款失去存续价值,亦未导致尚未生效的合同或条款无法独立存续的,则解除尚未生效的合同或条款应予承认;但倘若解除已生效的合同或条款已经导致尚未生效的合同或条款失去存续价值,或使尚未生效的合同或条款无法独立存续的,则不应支持解除尚未生效的合同或条款。
第四,若尚未生效的合同或条款和已生效的合同或条款密切结合且不可分割,解除任何部分的合同或条款,都会使其他部分的合同或条款失去存续价值或无法独立存续。于此情形下,一方当事人违反尚未生效的合同或条款所产生的义务时,相对人有权解除合同的全部;一方当事人违反已生效合同或条款所产生的义务时,相对人亦有权解除合同的全部。
第五,就上述案例而言,A股份有限公司签订的《股份转让协议》及其附件《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》,二者既有相互独立的一面,也有后者是前者不可分割的组成部分的一面。说它们各自独立,是因为各自的标的不同,各自的目的及任务有别,各自的生效要件相异,绝非同一典型合同里的不同条款,并无必然结合在一起的天性,而是不同合同因当事人的意思而“组合”在一起。说它们不可分割地组成了合同,是因为后者明确规定当事人各方应本着“为确保本次股份转让符合法律法规的要求,保障和明确过渡期间协议各方各自的权利和义务,妥善安排过渡期间目标公司(A股份有限公司)的经营运作”的目的,而特意作出了这样的约定。因此,判断受让方有无权利解除《股份转让协议》,不宜简单套用非典型合同的法律适用规则,而应当有所突破。
转让方违反附件中之《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》,没有导致《股份转让协议》构成不能履行,也没有使受让方成立《股份转让协议》的目的落空,则受让方不得以转让方违反了《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》为由解除《股份转让协议》。但由于转让方违反《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》的行为,已有使《股份转让协议》不能履行之虞(巨大的现实危险),因此受让方有权援用《合同法》第94条第2项的规定,主张解除《股份转让协议》。
而若转让方违反《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》,导致《股份转让协议》构成不能履行或将使受让方遭受重大损失或使其合同目的落空,受让方有权援用《合同法》第94条第4项的规定,主张解除《股份转让协议》。



注释:
[1]参见崔建远:《合同解除的疑问与释答》,《法学》2005年第9期。
[2]我国《中外合资经营企业法实施条例》第20条第4款使用的术语是“转让无效”,未言明是不发生股权转让(类似于物权变动)的效力,还是股权转让合同无效。按照该行政法规的立法目的,所谓“转让无效”指的是股权转让合同无效,审判和仲裁的实务也基本上按照此种解释予以裁判。现行《物权法》第15条等规定则区分了物权变动与其原因行为,未办理物权登记的,不影响原因行为的效力。如果据此模式和理念解释我国《中外合资经营企业法实施条例》第20条的规定,就会得出与以往解释不同的结论,即政府审批部门不予批准涉外股权转让的,仅仅是股权没有移转,受让人没有取得股权,但股权转让协议不因此而无效,在不存在《合同法》第52条、第47条、第48条和第51条规定的原因的情况下应为有效。鉴于我国审判和仲裁的实务基本上沿袭以往的理念和操作,本文也暂不予以改变。
[3]这里需要注意三种不同的制度及其法律后果:合同若正处于主管部门的审批过程中,尚未被批准,则为未生效,而非无效;只有审批部门明确拒绝批准,合同才无效;若合同约定了存续期间,在该期间届满时主管部门尚未批准,合同自动消灭。
[4]对已经成立但尚未生效的合同可否解除的问题,应当做类型化的工作,若当事人通过其行为实际上已将合同变更,变更后的合同已经生效。
[5]这是崔建远先生于1984年在其吉林大学法律系法学硕士学位论文《论我国的合同解除》中提出来的,该文将经济合同解除的法律性质概括为四点:合同解除以有效成立的合同为对象;合同解除必须具备解除条件;合同解除必须有解除行为;合同解除的效力或是向将来发生或是溯及既往。后该观点在《中国民法学•民法债权》一书中公开发表(参见王家福主编:《中国民法学•民法债权》,法律出版社1991年版,第363页),并被国内诸多论著沿用(参见崔建远主编:《合同法》第3版,法律出版社2003年版,第189页;王利明主编:《民法》,中国人民大学出版社2000年版,第378 ~ 379页;韩世远:《合同法总论》第2版,法律出版社2008年版,第455页;马俊驹、余延满:《民法原论》第2版,法律出版社2005年版,第613页)。
[6]在因不可抗力等客观原因致使合同不能履行的情况下,德国法系采取合同自动消灭并由当事人负担风险的模式,故风险负担制度在德国法系也是合同消灭的制度。但我国现行法将该制度分解开来,合同消灭的层面由合同解除制度解决,合同不能履行所致损失问题不排斥由风险负担制度处理。
[7]同前注[1],崔建远文。
[8]本来,履行主给付义务应以合同生效为前提,合同尚未生效,主给付义务的履行期尚未届至,债务人至少享有期限利益,没有义务现时履行主给付义务。因此,特将“不履行”一词加上双引号。