国民待遇与《服务贸易总协定》
马晓玲

　　国民待遇是一项传统的法律制度，该制度最早出现于国家间的民事法律关系中，随着国际经济关系的产生和发展，它又成为国际经济法的一项重要制度。服务贸易是国际经济关系发展的新领域，为此，国际上制定了《服务贸易总协定》，形成国际多边服务贸易体制，其中，依然将国民待遇作为一项法律制度，用以防止国际服务贸易中的歧视政策，消除贸易障碍。但是要准确地把握国民的要求，还需要了解国民待遇的发展过程，掌握国民待遇的性质与特点，只有这样才能在国际服务贸易中积极承担国际义务，与其他国家实行充分的合作，这对我国实行国民待遇原则、制定国内的国民待遇制度，发展我国对外服务贸易，促进国际服务贸易的自由化都有重要意义。
一、国民待遇的历史发展
　　国民待遇最早出现在民事领域，要求赋予外国人与本国人享有同等的民事权利。早在1804年的《法国民法典》第11条中就规定了外国人的国民待遇，“外国人，如果其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利者，在法国亦得享有同样的民事权利”这是较早出现的给外国人以国民待遇的国内法规定。类似的规定也出现在其他国家的国内法和国际条约中，如1965年的《波兰国际私法典》第8条就规定了国内外国人在民事方面的国民待遇内容；1928年美洲国家签定了《关于外国人地位的公约》，专门规定了外国人应享有的民事权利，将给外国人的国民待遇作为美洲国家的义务规定下来。“各国应赋予没有住所或临时过境的外国人以一切当地公民所享有的个人保障，以及基本的民事权利。”(第5条)随着国际经济的发展，国民待遇被作为一项原则，扩展到国际经济法领域，并在国际贸易、航运等经济领域广泛适用。调整国际贸易关系的最普遍的国际条约——《关税及贸易总协定》将国民待遇作为国际贸易关系中的基本原则，要求各贸易国遵守。中国的《对外贸易法》也规定：“中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方或者根据互惠对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇。”(第6条)
　　国民待遇作为国际经济、贸易领域的一项原则，在其适用对象方面也出现了新的变化和发展。在国际民事关系中，国民待遇主要给予外国人，国民待遇的对象主要是人而不是物。例如我国国际法学家周鲠生在其国际法著作中认为：“国民待遇意味着所在国给予外国人以该国公民所享有的民事权利，而他们享受在法律面前与该国公民平等的保护。”这种以外国人作为适用国民待遇的对象在国际私法中得到更明确的肯定。国民待遇就是指赋予在本国境内的外国人享有和本国公民同等的民事权利的一种制度。此外，一些国家的民法和有关国际条约都将外国人作为适用国民待遇的对象给予其权利。随着国际贸易制度的发展，国民待遇的适用对象不仅适用于外国人，还适用于外国的物。《关税及贸易总协定》第3条规定的国民待遇原则主要针对进口产品而言。“一缔约国的产品输入到另一缔约国领土时，不应对它直接或间接征收高于对相同的国产品所直接或间接征收的国内税或其他国内费用。”这里的产品指国际贸易中的进口货物，说明国民待遇的对象不再局限于人，在国际贸易中还应适用于物，在后来的国际贸易发展中，国民待遇的适用对象又有进一步扩大，适用的物除有体物外，还增加了无体物。在乌拉圭谈判中制定的《服务贸易总协定》将服务贸易纳入国际多边贸易体制。服务是一种商业活动，在贸易关系中是无形的商品，其价值主要通过提供服务后产生的社会形式和效果反映出来。在《服务贸易总协定》中要求缔约国为外国服务和服务的提供者都给予国民待遇。
二、国民待遇的特点
　　国民待遇作为法律制度，规定了外国人及其进口物在内国的法律地位，避免该外国人及其贸易物在内国处于不利地位，但与内国人及国内贸易物在内国的法律地位比较起来，国民待遇有它自身的特点，这些特点反映了国民待遇的属性及局限性。
　　第一，国家根据国民待遇给予外国人的权利不包括政治权利，这一特点无论是国际法还是各国的国内法都不否认。我国著名国际法学家周鲠生认为：“在原则上外国人不具有政治权利(如选举权和被选举权)和义务(如兵役)，除此之外，一般承认外国人在民事上的权利方面大体是享受与本国人同等待遇的。”各国的国内法都规定政治权利给予本国公民，外国人则不享有。
　　第二，国民待遇给予外国人的权利是有限的。任何一个国家都不可能将本国公民享有的所有民事、经济等方面的权利完全给予外国人。一国的公民是该国的主体居民，是国家维持和发展国内经济主要依靠的力量，一国公民经济能力的大小标志着该国经济势力的强弱。他们的利益反映着国家的利益，国家的利益代表着其主体居民的利益，与外国人的权利比较起来，保护国内公民的权利和利益是第一位的，国际条约和国内法都不要求将内国人的权利完全给予外国人。例如《关税及贸易总协定》规定的国民待遇原则就排除了外国人享有政府对国内生产者进行补贴的同等权利。在其他方面也有类似的规定。1914年的《英国国籍及外国人地位法》也规定，外国得以合法手续享有及取得不动产之权利与本国人相同，但下列各种权利，外国人不得享有：政府官职及其他社会之特权；英国航船所有权；凡未经明文规定限制产权；凡经明文规定限制之权利。我国也有类似限制外国人权利的规定，如对外国在我国的外贸企业，其经营的行业就受到禁止和限制，禁止的行业有：(1)新闻、出版、广播、电视、电影；(2)国内商业、对外贸易、保险；(3)邮电、通信；(4)中国政府禁止设立外贸企业的其他行业。限制设立的行业为：(1)公用事业；(2)交通运输；(3)房地产；(4)信托投资；(5)租赁。说明外国人与内国人并不具有完全相同的经济权利。
　　第三，各国一般以互惠为条件，相互给对方自然人、法人等以国民待遇，这种互惠有两种方式：一种是通过缔结国际条约，相互约定给对方以国民待遇。《中美贸易关系协定》第6条第2款就规定：“缔约双方同意在互惠基础上，一方的法人和自然人可根据对方的法律和规章申请商标注册，并获得这些商标在对方领土内的专用权。”另一种方式是在国内法中制定一项原则，根据这项原则与外国相互实行国民待遇。我国对外贸易法第6条就作了这样的规定，“任何国家或地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或地区采取相应措施。”法国民法典第11条也规定，赋予在法国的外国人以国民待遇，要以订有的互惠条约为前提。严格地说，互惠也是对国民待遇的一种限制，它要求享有国民待遇的外国一方必须满足一定条件，否则不能取得相应权利。
　　第四，国民待遇的内容既有权利也有义务。义务与权利是相对应的。国民待遇包含的权利是比照内国人享有的权利而言，内国人根据本国法律享有权利，同时也要履行法律规定的义务，国民待遇要求外国人和贸易中的进口物享有一定权利的时候，也不能抛弃相应的法定义务，享受权利，就应承担的相应的义务，这是法律的一般要求，国民待遇作为法律制度之一，也应满足这一要求。外国人必须履行所在国法律规定的一般义务，如纳税义务，服从所在国对其经济活动进行管理的义务等，此外还要遵守国际条约及国内法中那些禁止和限制性的规定。
三、国际服务贸易中的国民待遇
　　国际服务贸易中的国民待遇同样具有上述特点。国际服务贸易是国际贸易出现的新领域，根据《服务贸易总协定》，(以下简称为《总协定》)，服务贸易是指(1)从一缔约方境内向任何其他缔约方境内提供服务；(2)在一缔约方境内向任何其他缔约方的服务消费者提供服务；(3)一缔约方在其他任何缔约方境内通过提供服务的实体介入而提供服务；(4)一缔约方的自然人在其他任何缔约方境内提供服务。9以上所述服务贸易如国际电讯服务，国际旅游服务，跨国商业销售服务，跨国专业性的事务所提供的服务，专业技术人员提供的跨国服务等。一般讲，服务就是以提供活劳动的形式来满足物质生产以及消费需要，并且索取报酬的一种商业行为，劳动力在提供服务时，被当作商品出售，因而服务是无形的，主要通过提供服务后产生的社会形式和效果反映出来，国际服务贸易就指这种服务的进出口。它主要通过人员、资本和信息跨越国境的流动实现。在服务的进出口中会涉及到外国人及其活动在内国的法律地位问题，对此各缔约方在《总协定》中承诺了给外国服务和服务提供者以国民待遇的具体义务：“每一缔约方应在其承担义务计划安排表所列服务部门或分部门中，根据该表内所述任何条件和资格，给予其他缔约方的服务和服务提供者，就所有影响服务提供的措施而言，其待遇不低于给予其本国相同的服务和服务提供者”。这一规定为缔约国设置了义务，但也反映了国民待遇是有限制的，这种限制首先表现在服务部门选择性开放方面。开放的服务部门缔约方承担国民待遇义务，不开放的服务部门，国民待遇受到限制。各缔约方只在其计划安排表所列的服务部门中承担国民待遇义务。对于“计划安排表所列的服务部门”，《总协定》作了进一步规定“全部或个别服务部门贸易自由化的进程，将取决于参加方各自的国家政策目标与发展水平。对发展中国家在少开放一些部门或放宽较少类型的交易或根据其发展情况逐步扩大市场准入的程序等方面给以适当的灵活性”，各缔约方可根据本国的情况，在自己的计划安排表内设置开放的服务部门，并且在开放的服务部门承担国民待遇义务，开放的服务部门因每一缔约方服务贸易自由化程度不同又有差异，这种差异使不同的缔约方有权决定本国内哪些服务部门是开放的，哪些服务部门不开放，在开放的服务部门可承担“国民待遇”的义务，在不开放的服务部门，缔约方没有给外国的服务及服务提供者国民待遇的义务，在这方面，发展中国家可取得更大的灵活性，可在更大程度上限制国民待遇的适用。
　　对缔约方承担的国民待遇义务，《总协定》还作了例外性的规定，使内国同行业得到的某些权利和利益被排除在国民待遇之外。这种例外一个是政府采购，国民待遇不适用于为了政府使用目的而不是为了商业销售目的或者使用提供服务作为商业销售为目的，约束政府机构采购服务的法律、法规及要求；另一个是政府的补贴可能会扭曲服务贸易的进行。缔约方应举行谈判来制定一项必要的多边纪律以避免这类服务扭曲的影响。谈判还应强调适当的反补贴程序。这种谈判应确认补贴在发展中国家发展计划中的作用，并考虑参加方，特别是发展中国家缔约方，在这领域中的灵活性需要。”在这里所强调的只是“适当”的反补贴程序，不是全面绝对的反对补贴，必要的补贴被容许存在，缔约方政府有某些补贴的权利。如果是发展中国家，在政府补贴方面有更大的灵活性。缔约方政府在实施对国内服务行业进行补贴时，这一利益可不给予外国的服务者。政府采购或补贴可说是对国民待遇的一种间接限制。
　　即便是承担了国民待遇义务的服务部门，缔约国依然可采取限制措施，此措施需要满足一定条件。当缔约方在国际收支发生严重困难和对外财政困难或受到威胁的情况下，就可在具体承担义务的服务贸易中实行限制措施。国民待遇缔约方的具体义务，应属限制范围之列。
　　上述种种对国民待遇直接或间接限制给每一缔约方更多的灵活性，以便对国内的服务部门进行适当的保护，特别是对发展中国家，对属于幼稚型的服务业给予更多的保护。同时也反映出，在总的服务贸易业的发展过程中，一国自然人、法人享有的服务贸易方面的权利不可能不加保留的都给予外国人，国民待遇原则没有要求给外国人与内国人完全同等的权利。在实践中，在国际贸易的某一方面，可能外国人享有更优惠权利，得到的利益超过了内国人，但将该行业给予外国人的各种权利和利益综合起来，则不得超过内国人的利益。例如税收对外国人可以给予超过内国人的优惠待遇，但为使本国同行业加快发展，政府可以对同行业的内国人进行补贴，补贴的资金主要来源于国家税收，这样实际上外国人享有的税收优惠待遇很有限，总体上或者与内国人的权利达到平衡，或者得到的利益少于内国人。所以说国民待遇强调对外国人和进口的服务不能进行歧视，在这一意义上要求与内国人具有平等地位。另一方面，国民待遇也不要求给外国人高于内国人的优惠权利而损害内国人的利益。这点在《总协定》的第17条就有反映。“一缔约方……对其他缔约方的服务和服务提供者给予与其国内相同的服务和服务提供者以形式上相同的待遇或者形式上不同的待遇”。对形式上不同的待遇，如某些超国民待遇，又因对国民待遇的例外性规定而达到与国内权利义务的平衡。
　　国民待遇还是相互的，这也是《总协定》的要求，其目的“旨在互利基础上促使所有参加方获益”。这一目的同时也体现在《总协定》的谈判条款中。这种互利既是国际法基本原则的体现，也是互利原则在服务贸易中的反映。
四、中国应采用的国民待遇原则
　　我国是乌拉圭回合《服务贸易总协定》的签字国。随着我国对外开放政策的继续实施，1994年9月，我国对外提出了服务市场准入减让表，向国际市场开放了银行、保险、法律、会计、医疗、教师、建筑、广告服务、运输等市场，并且还制定了《中华人民共和国对外贸易法》，为“实行统一的外贸制度，维护公平、自由的对外贸易秩序”，“促进国际服务贸易的逐步发展”奠定了法律基础。国民待遇是我国发展对外服务贸易的一项法律原则，进入我国服务市场的外国服务和服务的提供者在我国享有国民待遇，除符合《服务贸易总协定》的要求外，还要符合我国法律的规定，按照我国法律规定的国民待遇的条件、范围和程序享受权利，服从我国的禁止性及限制性规定。例如我国对外贸易法第8条规定：“本法所称对外贸易经营者，是指依照本法规定从事对外贸易经营活动的法人和其他组织”。而《服务贸易总协定》则规定“另一缔约方的‘服务提供者’指的是该缔约方提供服务的任何人”，“一缔约方的‘人’指的是该缔约方的自然人或法人”。外国的服务提供者要在我国境内进行经营活动，享受国民待遇，就必须满足我国法律规定的条件，只能是法人或者组织，自然人固然符合《总协定》的条件，但在我国服务市场上不满足我国法定的经营者条件，就不能直接进行经营活动，也不可能直接享受国民待遇。“为建立或者加快建立国内特定的服务行业，为保障国家外汇收支平衡”，外国同类的服务或服务提供者也会受到限制，因此而不能享受国民待遇，这是由国民待遇原则本身的限制性所决定的。其次，我国的国际服务贸易还建立了互利及互惠原则。“中华人民共和国根据平等互利的原则，促进和发展同其他国家和地区的贸易关系”，“在对外贸易方面根据缔结或参加的国际条约、协定给予其他缔约方、参加方或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇。这也是国际上一般采用的做法。
　　国民待遇的互惠和对等性应该与国民待遇的实用性结合起来。给外国服务或者服务提供者以国民待遇或者其他优惠待遇时，要考虑我国出口的服务和服务提供者是否能够享受到同等的待遇，是否具备享受同等国民待遇的能力，也就是国民待遇能否双向实施的问题。如果我国为对外开放服务市场，向外国服务及其提供者提供的国民待遇，因外国公民对国民待遇的低标准要求，或者因我国服务提供者的承受力不足，无法真正享受到与我国基本类似的优惠待遇，或享受不到足够的优惠待遇，就达不到互惠和对等的目的，不利于我国服务贸易的发展，也不利于对我国服务贸易的保护。因此，在给予外国服务及其提供者以国民待遇时应全面考虑其适用范围，切实做到互惠、互利、对等。
　　在国际服务贸易中适用国民待遇原则，还应保持外国一方权利与国内同行业权利的平衡性，使我国给予外国服务及其提供者的国民待遇，不会发生优惠权利的片面倾斜。我国给予外国人的国民待遇，有的方面与我国国内同行业相同，有的方面超过了国内同行业。例如，1995年6月我国制定的《保险法》第3条规定：“在中华人民共和国境内从事保险活动，适用本法”，第148条规定“设立外资参股的保险公司，或者外国保险公司在中国境内设立分公司，适用本法规定”。1995年5月我国制定的《商业银行法》也有类似的规定。说明外资保险公司和外国保险公司与我国保险公司享有基本相同的权利义务。但在我国的其他一些方面，外国服务部门的优惠待遇超过了国内同类行业。根据国务院的通知，从1997年1月1日起，对国内金融、保险企业征收税率为8％的营业税，在经济特区内(包括上海浦东新区和苏州工业园区)设立的外商投资和外国金融企业，凡来源于特区内的营业收入，自注册登记之日起，5年内免征营业税，免税期满后，按8％的税率征收营业税。税收上或者其他方面给予外国及其提供者以片面的优惠待遇。这种优惠与其他各方面的权利综合起来不应影响或超过我国同行业的利益和权利。因为国民待遇是比照内国人的权利，在一定条件下和一定范围内使外国人享受同等权利，至少内国人的权利与外国人权利应保持平衡，外国人的权利在总体上不应超越内国人权利。当然这种权利的平衡是将各方面的权利进行比较。在国际服务贸易的某一侧面，外国一方享有的权利可能是扩大的，超越国内一方的，如果将国际服务贸易行业的各种权利综合起来比较，外国一方最多也只能与国内一方保持平衡，不能超越国内一方，否则将不利于国内服务业的发展。
　　在我国的国际服务贸易中，国民待遇原则除权利内容外，还应包括义务内容。如上述的《保险法》和《商业银行法》就要求外国的服务及其提供者在适用法律时既可依法享有权利，也要依法履行义务。国民待遇对外国一方来说，既是权利条款，可使其享受优惠待遇，又是义务条款，可要求外国一方遵守所在国的法律、法令，保证所在国的管辖权发挥作用。在我国的国际服务贸易中强调国民待遇的义务内容，有一定的积极意义。国际贸易中的服务贸易发展较快，许多国家制定的国际服务贸易方面的法律，难免会出现规范上的疏忽或滞后，形成某些义务性规范的空缺，外国一方的服务及其提供者不能因此而免除义务，或者游离于所在国家管辖之外。这种情况下，就应比照约束内国同行业的法律规定，规范外国一方的行为，否则外国人会成为特权公民，引起国内某些服务业的混乱。
　　国民待遇是国际服务贸易发展中减少贸易障碍的必要原则，正确的使用这一原则，在国际协定中承担相应的义务，是促进国际服务贸易发展必不可少的内容。
　　
　　(作者单位：安徽大学法律系)