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国务院办公厅关于成立国务院安全生产委员会的通知

时间:2024-07-21 21:03:47 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9680
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国务院办公厅关于成立国务院安全生产委员会的通知

国务院办公厅


国务院办公厅关于成立国务院安全生产委员会的通知

国办发〔2003〕89号


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:

  为加强对全国安全生产工作的统一领导,促进安全生产形势的稳定好转,保护国家财产和人民生命安全,经国务院同意,成立国务院安全生产委员会(以下简称安委会)。现将有关事项通知如下。

一、安委会主要职责

  (一)在国务院领导下,负责研究部署、指导协调全国安全生产工作。

  (二)研究提出全国安全生产工作的重大方针政策。

  (三)分析全国安全生产形势,研究解决安全生产工作中的重大问题。

  (四)必要时,协调总参谋部和武警总部调集部队参加特大生产安全事故应急救援工作。

  (五)完成国务院交办的其他安全生产工作。

二、安委会的组成

  主 任:黄 菊(国务院副总理)

  副主任:华建敏(国务委员兼国务院秘书长)

      王显政(安全监管局、煤矿安监局局长)

      尤 权(国务院副秘书长)

  成 员:欧新黔(发展改革委副主任)

      张保庆(教育部副部长)

      李学勇(科技部副部长)

      张广钦(国防科工委副主任)

      白景富(公安部副部长)

      陈昌智(监察部副部长)

      范方平(司法部副部长)

      朱志刚(财政部副部长)

      尹蔚民(人事部副部长)

      郑斯林(劳动保障部部长)

      叶冬松(国土资源部副部长)

      汪光焘(建设部部长)

      刘志军(铁道部部长)

      张春贤(交通部部长)

      陈 雷(水利部副部长)

      张宝文(农业部副部长)

      黄 海(商务部部长助理)

      马晓伟(卫生部副部长)

      刘玉亭(工商总局副局长)

      李长江(质检总局局长)

      汪纪戎(环保总局副局长)

      杨元元(民航总局局长)

      雷元亮(广电总局副局长)

      张文周(食品药品监管局副局长)

      何 光(旅游局局长)

      李适时(法制办副主任)

      王国庆(新闻办副主任)

      柴松岳(电监会主席)

      胡振民(中宣部副部长)

      王澜明(中编办副主任)

      张鸣起(全国总工会书记处书记)

      王 晓(共青团中央书记处书记)

      白建军(总参谋部作战部副部长)

      朱曙光(武警部队副司令员)

三、安委会工作机构设置和主要职责

  设立国务院安全生产委员会办公室(简称安委会办公室),作为安委会的办事机构。安委会办公室设在安全监管局(煤矿安监局),办公室主任由安全监管局(煤矿安监局)局长王显政兼任,副主任由安全监管局(煤矿安监局)副局长赵铁锤、王德学、孙华山、梁嘉琨担任。

  安委会办公室主要职责是:研究提出安全生产重大方针政策和重要措施的建议;监督检查、指导协调国务院有关部门和各省、自治区、直辖市人民政府的安全生产工作;组织国务院安全生产大检查和专项督查;参与研究有关部门在产业政策、资金投入、科技发展等工作中涉及安全生产的相关工作;负责组织国务院特别重大事故调查处理和办理结案工作;组织协调特别重大事故应急救援工作;指导协调全国安全生产行政执法工作;承办安委会召开的会议和重要活动,督促、检查安委会会议决定事项的贯彻落实情况;承办安委会交办的其他事项。


国务院办公厅

二○○三年十月二十九日





玉林市人民政府办公室关于印发玉林市办公自动化(OA)系统管理办法(试行)的通知

广西壮族自治区玉林市人民政府办公室


玉林市人民政府办公室关于印发玉林市办公自动化(OA)系统管理办法(试行)的通知


玉政办发〔2005〕196号

各县(市)区人民政府(管委),市政府各委办局:

《玉林市办公自动化(OA)系统管理办法(试行)》已经市二届人民政府第38次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

二○○五年十二月三十一日



玉林市办公自动化(OA)系统管理办法(试行)



第一章 总 则



第一条 根据《中华人民共和国电子签名法》(2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过)、《国家行政机关公文处理办法》(国发〔2000〕23号)、《国务院关于国家行政机关和企事业单位社会团体印章管理的规定》(国发〔1999〕25号)、《全国政府系统政务信息化建设2001—2005年规划纲要》(国办发〔2001〕25号)、《电子认证服务管理办法》(中华人民共和国信息产业部令第35号)和《广西壮族自治区人民政府办公厅关于印发广西壮族自治区政府系统电子政务2005年度建设和应用任务书的通知》(桂政办发〔2005〕51 号)有关规定,为促进玉林市电子政务发展,加强对电子政务系统的管理,确保全市电子公文传输工作规范化,确保电子公文传输的安全有效,制定本办法。

第二条 玉林市办公自动化(OA)系统(http://oa.yulin.gov.cn,

以下简称系统)是我市电子政务系统的一个子系统,实现公文流转、邮件管理、日程管理、行政事务、信息动态发布等模块的机关内部办公自动化功能。

第三条 本办法适用于经批准使用我市办公自动化(OA)系统的单位(以下简称使用单位)以及各使用单位的使用人员(以下简称使用人员)。

第二章 电子公文流转内容



第四条 在系统中流转的内容为使用单位的电子公文与信息等。

第五条 密级(秘密以上)文件不在系统中进行交换。



第三章 管理机构



第六条 办公OA系统的规划、开发和推广实施工作由市政府办公室统一领导和协调指挥。

第七条 市政府办公室负责系统的监督管理工作。

(一)系统中单位注册、名称变更、撤销等相关申请,办理相应审批手续;

(二)制定电子公文与信息流转的具体工作规范及制度;

(三)征询各使用单位的意见和建议,研究、协调解决各使用单位在使用系统中出现的问题,并提出处理意见。

第八条 市信息中心负责系统的维护工作。

(一)组织各使用单位系统管理员和用户进行系统使用知识的培训等工作;

(二)提供系统必要的技术支持;

(三)负责系统的运行、维护和日常管理工作。

第九条 各使用单位必须明确一位领导负责分管电子政务工作;确定专、兼职管理人员,负责日常管理。

(一)负责本单位办公自动化的日常管理;

(二)指导和监督本系统的运行;

(三)负责就本系统运行与信息中心衔接。



第四章 使用单位



第十条 凡需要使用该系统的单位,应向市政府办公室提

出书面申请。机关、事业单位需提交单位成立的编办批文;企业及其他单位需经上级主管单位签署意见。经审核批准后方可办理注册手续并取得我市电子政务系统身份密钥(下称密钥)和密码。

第十一条 因以下情况而需要在系统中变更使用单位有关资料的,应向市政府办公室提出书面申请,并办理相关手续:

(一)使用单位名称变更的,在系统中应办理名称变更手续,并由该单位来函确定新使用单位的系统管理员及用户名单;

(二)使用单位被撤销的,在系统中应办理注销手续。即在交换系统中删除该单位名称,注销该单位电子印章和用户,并将系统中的相关文件按被撤销单位提出的处理办法进行处理;

(三)使用单位合并的,合并后的使用单位名称如果沿用合并前其中一个使用单位的名称,则该名称作为合并后的使用单位名称在系统中保留,被合并的使用单位按本条第二款办理注销手续;合并后的使用单位如果使用新的单位名称,则按本办法第十条办理注册手续,合并前在系统中所使用的相关单位名称按本条第二款办理注销手续。

第十二条 各使用单位应按照系统统一配置的要求,结合本单位实际情况,保证提供交换工作所需的设备和工作环境。



第五章 使用人员



第十三条 从事本系统的运行、维护、管理的工作人员,必须政治可靠、责任心强,具备良好的服务意识和相应的专业技术水平,了解电子政务的内容与程序,熟悉国家有关法律、法规和规章,尽职工作,确保工作质量。

第十四条 系统中各使用单位的系统管理员负责按规范向市信息中心申报开设、注销用户帐号、初始密码和使用人员的工作职责和权限,报市政府办公室备案。

第十五条 系统中的所有使用人员要自觉遵守系统运行中相关的规章制度,按照自己的权限,认真完成本人在系统中所承担的工作。

第十六条 系统中的使用人员帐号应保证一人一密钥,密钥和密码由本人保管。用户取得密钥和初始密码后应立即修改密码,若忘记密码应向本单位系统管理员提出申请,恢复初始密码。

如果本单位没有系统管理员可以直接向市信息中心提出申请,报市政府办公室备案。

第十七条 为使用系统的短信通知功能,用户应在本人帐号的个人资料上登记自己的手机号码,供接收交换系统的短信提醒之用。如手机换号应及时向本单位系统管理员(或市信息中心)更换资料。

第十八条 未经本单位负责人同意,无关人员不得使用系统用户的密钥和密码登录系统。



第六章 电子印章的使用和管理



第十九条 电子印章是在电子公文上盖章用的签名印章,对电子公文进行电子签名,在打印公文前,需要验证公文电子签名的合法性,通过验证并按规定方式打印而成的纸制公文具有法律效力。

第二十条 电子印章的制作式样和标准,按国务院《关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》(国发〔1999〕25号)执行。

第二十一条 各使用单位需要制作、变更或销毁本单位电子印章的,由本单位提出书面申请,经本单位负责人同意并签字后,送市政府办理报批审核手续。经市政府批准同意后,由市信息中心具体办理。

第二十二条 销毁电子印章时,市政府办公室保密室、市信息中心和公章所属单位相关人员必须同时在场。

第二十三条 各使用单位的电子印章应等同于实物印章管理,必须由负责保密工作的科室指定专人保管和使用。电子印章可由两人或两人以上分别保管。

第二十四条 电子印章由于损坏、遗失等原因造成不能使用需要换领补发,或因单位名称变更、撤销、合并等原因而需要在系统中变更资料的,必须将旧电子印章交回市政府办公室保密室处理,并按第二十一条、二十二条的规定办理手续。

第二十五条 各使用单位应按照国务院国发[1999]25号文件规定,参照本办法制定本单位电子印章的管理使用办法。



第七章 电子公文的发送



第二十六条 在系统中流转的电子公文,其文种、格式、内容等的审核把关由发文单位负责。

第二十七条 公文若带有不方便进行电子化处理的附件(如:书籍、图纸等),暂按纸质公文交换的方式进行交换。同时,将公文正文以电子公文形式进行交换。

第二十八条 电子公文的发送由电子公文制作、电子公文盖章、电子公文发送三个必要环节组成,可由一个或多个工作人员负责。

第二十九条 在发送电子公文时,必须选择公文的主送、抄送单位,并设置允许接收单位打印的份数。

第三十条 在系统中完成发送电子公文操作的时间为电子公文的发送时间。



第八章 电子公文的接收



第三十一条 各使用单位应按时接收电子公文。

第三十二条 接收电子公文时,必须认真核对,确认无误后方可进行打印或进入本单位内部系统公文流转,按常规收文进行登记,否则应予以退回。

第三十三条 打印后的电子公文相当于纸质公文复印件,参照纸质公文的管理办法处理。

第三十四条 首次进行电子公文打印或从系统中读取电子公文进入收文单位办公系统的时间为电子公文的接收时间。

第三十五条 电子公文接收失败时,收文单位应及时向发文单位提出申请,说明原因,请求重发或追加打印份数;如果是系统故障,要及时向市信息中心反馈。



第九章 安全保障



第三十六条 系统管理员要定期检查、维护接入电子政务系统的计算机网络,发现问题要及时排除,无法排除的要立即与市信息中心联系,确保系统正常运行;不得乱设、私设系统的用户名。使用人员必须对文件资料的保密性、正确性、完整性、发布范围负责,不得将涉密信息、带毒文档录入该系统。

第三十七条 使用该系统时,所有涉密信息不得在该系统内发布。

第三十八条 要加强计算机及网络安全保密知识教育,遵守保密纪律与保密规定。不得利用该系统从事危害国家安全、泄露国家秘密等违法犯罪活动,不得复制和传播妨碍社会治安和淫秽色情信息。



第十章 应急处理



第三十九条 当系统出现故障,引起电子公文与信息无法在系统进行正常交换时,应及时通知市信息中心。由市信息中心尽快组织有关单位查明原因,排除故障,并在24小时内作出响应。

第四十条 若24小时内仍未排除故障,造成系统不能正常运行时,由市信息中心提出解决办法,同时报告市政府办公室,并以纸质书面的方式通知各使用单位,保障公文与信息交换工作的正常进行。



第十一章 附 则



第四十一条 各部门违反本办法的,将予以通报批评并责令改正。

第四十二条 本办法由市政府办公室负责解释。

第四十三条 本办法自发布之日起施行。

附件1

玉林市办公自动化(OA)系统使用单位注册申请表

(机关、事业单位用)

单位全称


单位简称


联 系 人

联系电话





























(单位盖章)



单位负责人签名; 日期: 年 月 日




















(单位盖章)

单位负责人签名: 日期: 年 月 日


说明:

1、注册申请单位填写除“审批单位意见”外的所有项;

2、“单位全称”直接作为在系统中的注册单位名;

3、办理注册申请需附上该单位成立的市编委办批文等相关材料;

4、使用单位注册申请应同时填写《电子印章制作申请表》,办理电子印章制

作申请手续;

5、注册审批手续完成后,3个工作日内将使用人员密钥和密码回复申请单位。

附件2

玉林市办公自动化(OA)系统使用单位注册申请表

(企业、其他单位用)

编号NO:

单位全称


单位简称


联 系 人

联系电话



















(单位盖章)



单位负责人签名: 日期: 年 月 日


















(单位盖章)



单位负责人签名: 日期: 年 月 日


















(单位盖章)



单位负责人签名: 日期: 年 月 日


说明:

1、注册申请单位填写除“审批单位意见”,“主管单位意见”外的所有项;
   2、“单位全称”直接作为在系统中的注册单位名;
   3、使用单位注册申请应同时填写《电子印章制作申请表》,办理电子印章制

作申请手续;

4、注册审批手续完成后,3个工作日内将使用人员密钥和密码回复申请单位。

附件3

玉林市办公自动化(OA)系统使用单位名称变更申请表

编号NO:

更名后单位全称


更名后单位简称


更名前单位全称


联 系 人

联系电话





























(单位盖章)



单位负责人签名: 日期: 年 月 日


















(单位盖章)



单位负责人签名: 日期: 年 月 日


说明:

1、更名申请单位填写除“审批单位意见”外的所有项;
  2、“更名后单位全称”作为在系统中更名后的注册单位名;
  3、使用单位更名申请应同时填写《电子印章制作申请表》,办理电子印章制

作申请手续;
  4、使用单位更名后,单位使用人员帐号不变。







附件4

玉林市办公自动化(OA)系统使用单位注销申请表

编号NO:

注销单位全称


注销后文件移交单位名称


联 系 人

联系电话











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试论手机短信的证据能力和证明力
——从一起借贷纠纷谈起

杨姝毅


一、基本案情
2004年2月4日南宁市永新区法院受理了原告曾建国诉被告王玲玲欠款案。原告主张2002年9月13日南宁市民曾建国借给朋友王玲玲3万元,期限是三个月,双方还约定了利息,但是被告至今没有履行约定。原告提交的证据主要有:
1、双方签订的一份借款协议,协议约定:被告向原告借款3万元,借款期限3个月,每月结付一次利息;
2、两张买房收据和房子的钥匙,是王玲玲交给曾建国作抵押的保证;
3、被告发给原告的一份短信,内容大致是要求原告宽限三个月。
本案的情况很简单,实际上就是对证据的认定和采信。
对证据1,由于原告和被告之间签订的“借款协议”不是借据,也不是收据,不能证明王玲玲已经收了3万元;
对证据2,根据我国《担保法》和《房地产法》的相关规定,房屋作为不动产,抵押应当订立书面合同,并且要经过有关部门登记才能生效。因此,原告和被告之间房屋抵押的口头约定无效。
对证据3,短信作为证据在我国还是首次,法庭经过讨论决定同意短信作证,但原告必须拿出证据证明那条短信确系被告所发。
对原告来说,在证据1和2明确被排除的情况下,证据3更显得具有决定性价值。但原告要想证明发送那条短信的手机确实是被告的手机,而且是否以其名字登记,只有通过移动公司才能查实。而移动公司规定,只有本人持身份证才能打印话费单,才能查阅有关资料。因此原告方无法取得被告的短信资料,于是请求法院依职权取证。在这样的情况下仍旧遭到移动公司的拒绝。
2004年3月2日法院公开审理此案,被告未答辩也未出庭。然而戏剧性的一幕出现在庭审过程中,正当原告为证据不足而不安时,移动公司的工作人员将发送短信的那个手机号码的话费单递交给了法官,上面醒目地印着被告的名字。审理至此,法院认定给原告发送短信的人就是被告。2004年3月28日,永新区人民法院作出了[2004]永民初字第78号判决书,判决被告王玲玲返还曾建国借款3万元及利息。
二、问题
手机短信能否作为证据使用,如果可以,其证明力又是如何呢?
三、法理论证
(一)短信的证据形式
短信属于哪种证据形式关系到现行法律对其的适用,也涉及到对其证明力的判断标准问题。笔者认为目前可以明确的一点是,短信属于电子数据文件。当前学者对电子证据形式争议的观点有很多种,主要的有两种:
1.认为电子证据是视听资料,理由是:电子证据和视听资料储存都需要借助一定的设备来反映;都是运用一定的科技手段制作、传播、识别和感知;易删改;易复制。另外,1982年的《民事诉讼法(试行)》中将录音、录像、计算机存储资料等划归视听资料这一新的证据种类,这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一的主要原因。
2.主张电子证据属于书证,根据是:电子证据和书证一样都是通过内容表达中心思想;我国证据理论和立法上都已经将书证扩大到数据电文形式;国外理论和立法也大多承认电子证据相当于书证。
毫无疑问,数据电文可以成为证据是学者们一致的观点,但对电子证据的归属存在不同看法。当前,许多人都建议将电子证据作为一种新的独立的证据,笔者赞同这种观点。笔者认为,以上两种观点都局限在现有法律规定的框架下,虽然电子证据和视听资料、书证有交叉的地方,但上述两派学者之间争论的理由正是对方存在的缺陷。我国现行《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》及司法解释对各种证据形式均没有做出确切的界定,导致理论界和实务界在对证据形式的认识上界限模糊,认识不一。笔者认为,不妨大胆突破现有证据的表现形式,承认电子证据为独立的证据种类,从而消除电子证据处在书证和视听资料之间的尴尬地位。然而反对这种意见的学者认为,电子证据同七种传统的证据形式相比,并未创造一种全新的证明机制,如果说有所不同则仅是外在形式的不同,而且会给我国现行的本来就不严密的证据“七分法”乱上添乱。 然笔者认为,电子证据在证据保全、采集、审查和开示上各需要有独特的方法以及专业人员的支持,不同于一般的传统证据,说其只是外在形式不同是片面的;而正是这些特点让采信电子证据成为一种新的证明机制也是合理的,也是对我国证据制度的完善。
2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》(以下简称《电子签名法》)承认了数据电文中的电子签名的法律效力。该法第2条第二款规定,“数据电文,是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”第7条规定,“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”虽然《电子签名法》不是对电子数据文件的专门立法,但是它至少说明了数据电文是有别于书证和视听资料的证据形式,具有单独成为证据形式的可行性。短信操作流程的特点决定其可以成为数据电文的一种。
本案中,法庭没有明确说明短信在采信过程中被界定为何种证据形式,或许是为了规避法律的尴尬,但无论如何,现代的证据制度已经不是“法定证据制度”的时代,法官不需要僵硬地按照法律的规定接纳证据,法官在不违背法律和良心的情况下享有自由裁量权,本案法院的判决是对短信证据价值的肯定。
(二)短信的证据能力
1、证据能力定性
关于证据能力的定性问题,很多论著都将证据能力等同于证据的可采性(admissibility),笔者认为,证据的可采性是英美法系证据理论中的概念,它是和证据的相关性(relevance)紧密相连的,具有相关性的证据才可能被采信。因此,在证据制度下,相关性是可采性的前提。证据要获得相关性必须具备如下要件:(1)必须指向案件争议的重要事实;(2)必须能使案件事实存在或不存在的可能性更大些。 相关证据的采信经常遭受无数的排除规则,但一般比较常见的是传闻证据、意见证据、品格证据、最佳证据规则、以及其他场合的行为证据(conduct on other occasions )。由此可见,英美证据制度对证据材料进入诉讼流程设置了两重关卡,只有具备了相关性和可采性的证据才能被陪审团或法官采信。因此,笔者提出的“证据能力”是当事人提交的证据材料进入诉讼程序的资格,是具备相关性和可采性双重标准的。
2、短信的证据能力
如上所述,短信要成为证据也需要具备相关性和可采性。由于证据是否具有相关性取决于具体的案件情况,不能单纯从理论上进行分析论证,只要能掌握上文提到的两个要件就可以作出判断;而对证据可采性的判断需要满足三个R的标准 ,即相关性、可靠性和正当性(relevance, reliability and rightness)。以美国为例,由于法官或陪审团在判断证据的可采性上有很大的自由裁量权,因此许多限制自由裁量权的证据规则通过判例产生了。但随着各种电子证据的出现,也对此类证据规则如传闻证据规则、最佳证据规则的适用提出了新的挑战,如在United States v. DeGeorgia 中,哈姆利法官将基于电子业务记录的证言作为传闻证据的例外而采纳。
短信操作流程决定了短信数据存储于SP的平台时存在着数据被改编的风险。这是技术上的漏洞,但技术上的漏洞往往为一些不法分子进行违法犯罪提供了土壤,因为如果数据被篡改接收人也不可能知悉。这也提醒了电子数据自身的安全问题,诸如修改权限的加密工作、电子签名的识别问题等都是值得日常的电子数据的使用所应高度重视的。 但我们不能因为电子证据存在这样的缺点而排斥它。既然手机短信存在这样的特点,那么如何确定短信的证据能力呢?
参考国际上的一些做法,往往可以为我们的研究提供现实的例子。美国1988年的判例United States v. Bonallo中法官雷恩哈特提出,储存在计算机里的数据的事实有被篡改的可能,但并不足以表明该证据是不可信的;计算机日志被篡改只是一种可能性,只会影响该证据的证明力。 2000年美国另一个著名判例United States v. Tank,主审法官有一个著名的论断:电子记录即便不完整,也只影响证明力,不妨碍可采性。 这些做法都对我国的司法实践有借鉴意义。在成文法方面,联合国贸易法委员会于1996年通过的《电子商务示范法》第9条第1款除了明确数据电文可以作为一种证据外,还规定,在任何法律诉讼中,证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性(admissibility):(a)仅仅以它是一项数据电文为由;或(b)如果它是举证人按合理预期所得到的最佳证据,以它并非原件为由。实际上这个条款是对传闻证据规则的例外规定,它否定了用以证明的证据必须在法庭上进行交叉询问,直接被感知的原则。加拿大1999年12月制定的《统一电子证据法》第4条规定,输出数据形式的电子记录,如果已经明显地经常地发挥作用,并且被依靠或用来作为存储在输出数据中的信息的记录,那么它就是符合最佳证据规则的记录。这种以计算机系统真实性的证明取代对计算机记录的真实性的证明的做法,就其实质,是以环境证据对直接证据进行替代,是在电子证据领域给最佳证据规则创设的一个新的例外。 实际上,英美法系既注重对书证原件的运用,将其作为第一手证据材料,同时又注重书证复制件的可采性价值,并规定在一些特定情形下或具有正当理由时,书证的复制件具有与原件相同的证据力。
我国《民事诉讼法》第68条规定,书证应当提交原件,提交原件确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。可见,我们是以采用证据原件为原则。然而为了与国际接轨,为了交易安全我国制定的《电子签名法》对数据电文的证据能力问题上有重大突破。《电子签名法》第7条规定,“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”。按照这样的规定,笔者认为,短信有充分的理由可以成为案件事实认定的证据。事实上,实务中也已经这样操作了,本案便是一个例子。从本案来看,审理的焦点实际上就在于原告保留下来的短信能否成为这桩债权债务纠纷认定案件事实的证据。由于《电子签名法》尚未生效,并且现有的法律法规也未对数据电文的证据能力作出规定,那么法官完全有权根据法律的价值精神进行自由裁量。目前也已经出现了一些利用短信作为证据而胜诉的案例,如“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案” ,在这个案件中原告同样是利用了一条短信作为名誉侵权的证据被法院采信,从而赢得诉讼的胜利。总而言之,短信不论是现在还是在将来,都有资格进入诉讼流程。
(三)短信的证明力
1、短信证据是否可以认定为原始证据
原始证据的认定与否决定证据的证明力高低,按照传统的证据理论,原始证据的证明力高于传来证据。由于手机短信存在着不安全的天性——易删改、伪造,所以有人认为应当将手机短信认定为间接证据,并且认为“其最大的特点在于证明力的或然性,即其只能佐证与案件有关的个别情节或片段。” 笔者认为这样的观点抹煞了短信可以成为原始证据或直接证据的价值功能。
本案涉及的收发短信的法律关系中存在着三方当事人,即短信发送人、短信服务提供商(SP)和短信接收人(多为受害人)。短信发送人将编辑好的短信发送出去,通过SP的短信平台,将我们可识别的文本转化为电子数据信号传送到接收人的手机,当接收人打开短信,电子数据流又转化成可识别文字。在这个过程当中,当数据流被SP的平台接收时,平台会以电子数据的形式将其信息储存,短信发送人编写的短信内容在未转变成电子数据前的形式是最原始的形式。按照《民事诉讼法》第68条对提交证据原件的规定;以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条“当事人向人民法院提供证据应当提供原件或原物”的司法解释,当事人很难获取原始的证据,因为按照现有的证据学理论判断,短信接收人所能看到的都是“原件”的副本,这样的规定无疑让当事人对诉讼失去信心。
如前所述,短信发送后经过SP平台储存并发送给接收人,只要相对方不能证明这个过程存在瑕疵,短信证据就可以被采信作为原始证据。上文论述了短信既不是书证也不是视听资料,那么我们就不能固守着书证和视听资料证据力的判断标准。目前,许多国家已经承认了电子证据原件与副本的这一特性,如,加拿大《统一电子证据法》第5条规定,没有相反的证据,可以认定产生或存储记录的电子记录系统的真实性。我国《电子签名法》第5条规定,“符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求:(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(二)能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。但是,在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”《电子签名法》第8条也对数据电文真实性的审查设定了标准。我认为,既然认定短信具有真实性,在关联性和合法性的前提下,就没有必要将不存在疑点的短信证据仅仅划归间接证据。只有大胆地采用短信证据才能更好地维护当事人的合法权益。
2、短信服务提供商的权利义务和责任问题
结合本案考察,法官虽然决定采信短信,但是对其证明力也提出了要求,即举证人如何证明这条短信就是被告所发。同样在“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案”中,法官也提出了同样的要求,但被告辩称短信不是自己所发,法庭要求被告承担短信不是其发送的证明责任。不同于“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案”,本案中法官要求原告承担同样的证明责任。那么,移动通信公司是否有义务为原告提供相关的信息?从本案的情况来看,移动通信公司所掌握的信息对原告胜诉有着决定性的作用,但是当法院依原告申请到移动通信公司取证时,移动公司却拒绝提供证据,因为包括《中华人民共和国电信条例》在内的法律法规并没有规定电信服务提供商有向电信服务合同之外的第三人提供资料的义务。其实在涉及短信证据的案件中,要确定短信的证明力,或多或少都要和电信服务提供商接触,因此,如何规制电信服务提供商的权利义务和责任是短信证据能否得到发展的重要环节。2004年4月15日信息产业部颁布的《关于规范短信息服务有关问题的通知》第6条和第7条明确规定了信息服务业务经营者应当对短信内容进行审查;应自动记录短信息发收时间、号码等相关资料。但是仍然缺少明确的配合义务的规定。面对当前短信证据“异军突起”之势,对SP在短信证据认定过程中的法律定位亟待解决。
①“SP是短信服务的提供者,也从中获利,按照古老的法理,它负有善意监管的责任” 因此,在特定(法定)情况下,SP应该负担相应的诉讼义务,这也是一种社会义务。同时,对SP履行义务的范围应当做严格的界定,SP有权利拒绝不合法不合理的要求。因为在短信内容和其他相关信息的采集上,例如,手机号码,若实行的是实名制可能还要包括发送人的姓名,身份证号码等其他身份信息——不可避免,要涉及到隐私权保护的问题:是否应当受到保护,是绝对保护还是相对保护?这无疑是一个价值判断问题。面对两种利益的冲突,笔者认为,应当对隐私权作限制性保护。现代法哲学理论认为正义只有相对正义没有绝对正义,只有相对正义才能保证社会的和谐发展。所以当发生利益冲突时,不妨试试限制性保护,这也是平衡利益关系的有效方法。
②短信鉴定要求SP的配合,因为根据《中华人民共和国电信条例》第七条的规定,电信市场采用准入许可制,只有SP依法掌握着必需的技术手段,所以只有SP才能有条件地合法地获取并保留客户的有关资料;同时,SP在非法定情形下有权拒绝任何提供客户信息的要求。因此目前可以尽快实现的就是以司法解释、行政法规或部门规章的方式确立短信服务提供商的权利义务,以规范SP和有关机关、人员的行为。
③确立SP的责任范围。一旦明确了SP的权利和义务,其相应的责任负担也必须保障。笔者认为,作为短信媒介的SP应当采用严格责任的责任形式,即SP应当对拒绝提供或提供错误的证据材料承担法律责任,除非SP能证明自己有免责情形或已经尽了专业技术者应尽的注意义务就可以免除法律责任。另外,SP如果因为不符合法律和道德的原因提供了虚假信息,那么SP就应当承担相应的民事赔偿责任,情节严重的承担刑事责任。
3、短信证据的开示
对短信证据证明力的审查还要通过当庭开示,从而才能让双方当事人各自表明主张,同时法官也才能形成内心确信。由于短信的载体和内容可分离——这也是将短信认定为原始证据的主要障碍;并且人们无法用视觉感知短信数据的迁移过程,因此按照传统的民事诉讼程序规则,短信证据的开示存在一定的困难。《电子签名法》第6条规定了数据电文文件的保存要求:(1)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(2)数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同,或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容;(3)能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。因此,对短信证据的开示并不必然要求以短信生成过程展示出来,笔者以为,短信证据的开示只需要将保留下来的短信在法庭上展示即可,只要对方无法证明短信发送过程中出现错误就可以采信。
4、短信证据的保全
目前,由于没有相关的法律规定,人们对短信内容真实性的固定没有法定手段。《厦门日报》2004年6月报道了有关短信公证的新闻 :今年以来厦门市公证机关共办理了十余起短信公证。然而由于短信不安全的特性,有关专家指出,公证机构只对短信证据的存在情况进行公证,对证据所涉及的实体权利义务关系的真实性、合法性不予审查,对有关证据的定性也不予审查。短信公证起到的是保全短信内容的作用。短信公证确实为短信证据的保存提供了一种有效可行的手段,但这种短信公证并没有突破传统公证的形式。现有学者提出“网络公证(Cyber Notary Authority, CNA)” 的概念,这种公证形式必须借助先进的网络计算机技术,公证机关可以直接将短信数据内容直接从SP的服务平台传送到公证机关,以这样的方式直接获取的短信增加了短信真实性的可信度。笔者认为,如果这种技术具有乐观的前景,那么它也不失是一种保全短信证据的好方法,同时还能提高短信证据的证明力。