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吉林省实施《中华人民共和国水法》办法

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吉林省实施《中华人民共和国水法》办法

吉林省人大常委会


吉林省实施《中华人民共和国水法》办法
吉林省人大常委会


(1993年7月13日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第四次会议通过 1993年7月14日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 水资源管理与开发利用
第三章 水、水域及水工程保护
第四章 用水管理
第五章 水害防治
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国水法》(以下简称《水法》),结合本省实际,制定本办法。
第二条 在我省行政区域内从事开发、利用、保护、管理水资源和防治水害等水事活动,必须遵守《水法》和本办法。
第三条 开发利用水资源和防治水害,应当全面规划,统筹兼顾,综合利用,保证重点,讲求效益,发挥水资源的多种功能。
第四条 水资源实行统一管理与分级分部门管理相结合的制度。下级管理必须服从上级管理,部门管理必须服从统一管理。
第五条 实行计划用水,厉行节约用水。对水资源和水工程供水实行有偿使用。
第六条 各单位应当加强水污染防治工作。各级人民政府有关部门应当依照水污染防治法的规定,加强对水污染防治的监督管理,保护和改善水质。
第七条 县级以上人民政府水利部门,是同级人民政府的水行政主管部门,负责《水法》及本办法的贯彻和实施。
各级人民政府水行政主管部门应当建立和完善水政监察制度,并依法对本行政区域内的水事活动实施水政监察。
从事水事活动的单位和个人必须接受水行政主管部门的检查和监督。
第八条 各级人民政府应当加强水利建设,鼓励和支持国内外组织和个人以合资、合作、独资以及其他形式依法开发利用水资源和从事防治水害的各项事业。
第九条 一切单位和个人都有参加防汛、抗洪、保护水资源的义务;对破坏水资源、水域、水工程设施等行为,有权制止和举报。

第二章 水资源管理与开发利用
第十条 各级水行政主管部门是国家水资源(包括地下水资源)的产权代表,负责本行政区域内水资源的统一管理工作。
地质矿产主管部门协同水行政主管部门管理地下水资源,参与水资源的调查评价和规划,进行地下水资源的勘查、监测、统计、分析及开发利用监督管理。
环境保护行政主管部门负责水污染防治监督管理。
城市建设行政主管部门归口管理城市节约用水、城市规划区地下水的开发利用和保护工作。
其他有关部门按照同级人民政府的职责分工协同水行政主管部门做好有关水资源开发、利用和保护工作。
第十一条 全省实行取水许可制度。直接从地下或江河、湖泊取水的单位和个人,必须向水行政主管部门申领取水许可证,并按取水许可证的规定取水。
需要增加取水量的,必须向水行政主管部门重新申领取水许可证。
直接从城市规划区内地下取水的,应先经城市建设行政主管部门依据城市规划审查同意,报水行政主管部门批准领取取水许可证。
为家庭生活、畜禽饮用等非生产经营性活动少量取水的,不需要申请取水许可。
第十二条 取水许可证由省水行政主管部门统一印制。
取水许可证不得涂改、伪造;不得买卖、出租或转让。
第十三条 直接从地下或者江河、湖泊取水的,应当缴纳水资源费。水资源费的征收、使用和管理按省人民政府有关规定执行。
第十四条 依法取得取水资格的单位和个人,必须在取水口(点)装置检定合格的量水设施,并按有关规定填报取水统计表。
第十五条 有下列情形之一的,水行政主管部门有权对取水单位和个人的取水量进行调整、限制或停止其取水:
(一)国家特殊需要;
(二)水资源情况发生重大变化;
(三)社会总取水量增加,且无法在近期内另辟水源;
(四)地下水超采;
(五)不按照取水许可证的规定取水。
第十六条 开发利用水资源,必须进行综合科学考察和调查评价。水资源的综合科学考察和调查评价由水行政主管部门会同有关部门进行。
第十七条 开发利用水资源和防治水害,应当按流域或者区域进行统一规划。规划分为综合规划和专业规划,专业规划应当符合综合规划。综合规划应当与国土规划相协调,兼顾各地区、各行业的需要,并纳入本行政区国民经济和社会发展规划。
第十八条 本省行政区域内的江河流域综合规划,按照分级管理权限,由水行政主管部门会同有关部门和有关地区编制,报本级人民政府批准,并报上一级水行政主管部门备案。
开发利用、保护水资源和防冶水害的各类专业规划,分别由专业主管部门按职责分工组织编制,征求有关主管部门意见后,报本级人民政府批准,并报上级专业主管部门备案。
开发利用、保护水资源,防治水害,必须按批准的规划进行;规划确需修改的,应按编制规划程序,重新办理报批和备案手续。
兴建水工程,必须遵守国家规定的基本建设程序和其他有关规定。
第十九条 各级人民政府应当根据开发利用水资源和防治水害的规划,合理安排对水利建设的投入,积极组织修建各类水工程。
修建水工程所需资金除国家安排的部分投资外,按照谁受益谁负担的原则,由受益单位和个人合理分担。
农田水利建设应当按照国家有关规定实行农田水利劳动积累工制度。

第三章 水、水域及水工程保护
第二十条 县级以上人民政府可以根据水体用途,划定保护区;对生活饮用水水源必须划定保护区,并采取措施保证水质符合规定标准。
各级水行政主管部门应当协同环境保护行政主管部门对水污染防治实施监督管理,加强水质监测,严格控制向江河、湖泊等水域排放污水、污物。
第二十一条 在河道、湖泊、渠道、水库等水利工程内设置或改建、扩建排污口,必须经水行政主管部门同意,由环境保护行政主管部门批准。
第二十二条 利用江河、湖泊、水库、渠道设置旅游点,必须经水行政主管部门同意,并按有关规定办理其他审批手续。
第二十三条 在江河、湖泊、水库取水,应当保持其合理流量和合理水位,维护水体的自然净化能力,保持良好的水域环境。
开采地下水,应当按照维持采补平衡的原则,根据当地水文地质条件合理开采,防止超采。已经超采的地区,必须严格控制开采,除特殊需要外,禁止开凿新井取水。
第二十四条 禁止围湖造田。
围垦河流,必须经过科学论证,由省人民政府批准。因围垦河流对水域环境、航运和行洪等构成不利影响的,围垦单位必须采取补救措施。
第二十五条 禁止侵占、破坏和擅自移动水工程及附属设施、防汛通讯设施、水文测验河段和设施、水文地质监测设施。
第二十六条 非农业建设确需占用农业灌溉水源和水利工程设施时,必须报水行政主管部门批准。占用单位应当按有关规定采取补救措施或给予相应补偿。
第二十七条 国有水工程及设施的管理和保护范围,由水行政主管部门依照下列标准,报请同级人民政府划定:
(一)大中型水库主体工程周围五百米至一千米、小型水库主体工程周围一百米至五百米,库区两侧至分水岭,上游至房屋退赔线为保护范围;水电站周边一百米至五百米为管理范围。
(二)大、中型水闸上下游河道各五十米至一百米、左右边墩翼墙外二十米至五十米;大、中型泵房及进出水池口外三十米至五十米为上述工程的管理范围。
(三)五万亩以上灌区和七万五千亩以上涝区的干支渠的设计开挖边线或堤脚外一米至五米(环山渠道开挖边线外五米至十米),渠道配套的建筑物边线外五米至十米为保护范围。
(四)其他涵、桥、闸、泵站、机电井、五万亩以下灌区和七万五千亩以下涝区渠道工程等,可参照此标准划定管理和保护范围。
非国有水工程可以参照上述规定,由县级人民政府确定管理和保护范围。
划定管理和保护范围,涉及土地及其附着物时,应按有关法律规定办理手续。
第二十八条 未经水行政主管部门批准,不得在国有水工程管理和保护范围内从事下列活动:
(一)挖塘、打井、修窑、建房或兴建其他工程和建筑物。
(二)爆破、采石、挖砂、取土。
(三)弃置废渣、垃圾等废弃物。
(四)垦殖、放牧、考古发掘、开展集市贸易。
(五)其他对水工程可能造成影响的活动。
第二十九条 水工程管理和保护范围应予以公告。重要水工程应当在该工程明显位置设立公告标志,公告管理和保护范围及其有关保护规定。
第三十条 利用堤坝兼作道路的,必须报堤坝主管部门批准,并采取相应的安全维护措施。
第三十一条 公安机关应当加强水利工程设施的保卫工作,及时查处破坏和盗窃水利工程设施的案件,配合水行政主管部门维护水利建设和管理秩序。
在大中型水库,重点水利设施、重点工程所在地应当设立相应的公安机构。

第四章 用水管理
第三十二条 水长期供求计划由水行政主管部门会同有关部门编制,报同级人民政府批准,并纳入国民经济和社会发展计划。
第三十三条 各级水行政主管部门应当根据国民经济发展和人民生活的需水情况,制定节约用水规划。各有关部门和单位应当制定节约用水实施计划,采用先进的节水技术,强化节水管理措施,降低水的消耗量,提高水的重复利用率。
第三十四条 使用水工程供水的用水单位,必须向水工程管理单位申报年度用水计划。供水管理单位制定供水分配方案,报主管部门或灌区管理机构批准后执行。
超计划用水或严重浪费水的,供水管理单位有权限量供应,加价收费;不按要求申报年度用水计划的,供水管理单位有权停止供水。
第三十五条 使用水工程供水的用水单位和个人,必须按规定向供水工程管理单位缴纳水费。拖欠或拒不缴纳的,可按拖欠水费数额的3‰加收滞纳金,直至停止供水。
水费计收、使用、管理按省人民政府有关规定执行。
第三十六条 开发利用水资源和防治水害中发生的水事纠纷,按照《水法》第三十五条、第三十六条和第三十七条的规定处理。

第五章 水害防治
第三十七条 各级人民政府应当采取有力措施做好防汛与抗旱工作。防汛与抗旱工作实行行政首长负责制,统一领导,分级分部门负责。
各级人民政府应设立防汛和抗旱指挥机构,其办事机构设在同级人民政府的水行政主管部门。
第三十八条 县级以上人民政府防汛、抗旱指挥机构统一指挥防汛与抗旱工作。
防汛、抗早指挥机构及有关部门、单位应及时监测和预报汛情、旱情。
汛情紧急时,各部门、单位必须服从防汛指挥机构的防汛抢险指令,随时调动人力、物力参加抗洪抢险;旱情严重时,抗旱指挥机构可以组织人力、物力、财力投入抗旱,统一调配水量。
第三十九条 县级以上人民政府应当根据流域规划,遵循确保重点、兼顾一般的原则,制定防御洪水方案。全省主要江河的防御洪水方案,由省水行政主管部门制订,报省人民政府批准。
经批准的防御洪水方案,必须严格执行;确实需要修改的,必须报经原批准机关核准。
第四十条 按照天然流势或者防洪、排涝工程的设计标准或者经批准的运行方案下泄的洪水、涝区排水,下游地区不得设障阻水或者缩小河道的过水能力;上游地区不得擅自增大下泄流量。
第四十一条 在汛情紧急的情况下,各级防汛指挥机构可以在其管辖范围内,根据批准的分洪、滞洪方案,采取分洪、滞洪措施,任何单位和个人不得干扰和阻挠。采取分洪、滞洪措施对毗邻地区有危害的,必须报经上一级防汛指挥机构批准,并事先通知有关地区。
实行分洪、滞洪时,当地人民政府负责做好蓄洪区、滞洪区内居民的安全转移工作。事后要及时帮助区内居民安排好生活,恢复生产及做好其他善后工作。

第六章 法律责任
第四十二条 有下列行为之一的,责令其纠正违法行为,采取补救措施;经批评教育仍不改正的,可吊销取水许可证,并按下列规定予以处罚:
(一)违反本办法第十一条第一款、第二款、第三款规定,不向水行政主管部门申领取水许可证或不按取水许可证的规定取水的,处以五百元至五千元罚款。
(二)违反本办法第十二条第二款规定,涂改或非法转让取水许可证的,处以二百元至一千元罚款。
(三)违反本办法第十四条规定,未按规定安装量水设施、拒绝提供统计数据或提供假数据的,处以二百元至二千元罚款。
(四)违反本办法第十五条第二款规定,拒不执行水行政主管部门对取水量进行调整、限制等决定的,处以二百元至二千元罚款。
第四十三条 有下列行为之一的,责令其停止违法行为、采取补救措施、赔偿损失,并视情节可按下列标准处罚:
(一)违反本办法第十八条第三款、第四款规定,不按批准的规划或基本建设程序,擅自修建水工程的,处以五千元至一万元罚款。
(二)违反本办法第二十四条第二款规定,未经批准围垦河流或拒不采取补救措施的,处以五千元至一万元罚款。
(三)违反本办法第二十八条规定,在水工程管理和保护范围内,从事危害水工程安全活动,经批评教育拒不改正的,处以二百元至五千元罚款。
第四十四条 有下列行为之一的,责令其停止违法行为、采取补救措施、赔偿损失,并视情节可按下列标准处罚:
(一)违反本办法第二十四条第一款规定围湖造田的,处以五千元至一万元罚款。
(二)违反本办法第二十五条的规定,侵占、毁坏或擅自移动水工程设施的,处以二百元至五千元罚款。
(三)违反本办法第四十条规定,阻碍上游洪水涝水下泄或擅自向下游增大排泄洪涝流量的处以五千元至一万元罚款。
第四十五条 违反本办法规定,应当给予治安管理处罚的,按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十六条 本办法规定的处罚,除法律、法规另有规定外,由县级以上水行政主管部门执行。
第四十七条 当事人对行政处罚不服的,依照《水法》第四十八条的规定办理。
第四十八条 违反本办法第十三条规定,拒不缴纳水资源费的,县级以上人民政府水行政主管部门,可通知其开户银行予以划拨或申请人民法院强制执行。
第四十九条 水行政主管部门以及水工程管理单位的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分;对公共财产、国家和人民利益造成重大损失的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第五十条 本办法自公布之日起实行。
我省在本办法公布之前制定的有关法规、规章与本办法有关规定相抵触的,按本办法规定执行。



1993年7月14日
深层和谐

戴洪斌


  中国人对待事物,多是喜欢从深层来看的,而不只是就事论事,只是从一个事情的本身来看和处理这一事物。这是几千年来养成的思维习惯和生活习惯。
  二分法,这是现在的一种思维方式,以理性思维来分析和思考事物,这是非常重要的一种思维方式。但这一思维方式,发展到最后,却是带来很多问题,难有一种效果上的和谐。

  合一法,这应是中国思维的特征。把问题放在一个更大的背景下,把矛盾着的事物都放在一个更大的范围和框架内,来进行思考和进行处理,以求得更宽大层面上的分析,取得更好认识和更好解决。

  中国人的思维方式,更多是一种合一法,而不主要是二分法。这是一种系统性的思维方式。

  于是,在中国人看来,人生的趣味在于和谐,人生的追求在于和谐,人生的境界也在于和谐。但这不是浅层的和谐。

  处理事务,对待人生,有浅层的态度,也有深层的态度。也有不和谐的,也有和谐的。

  一些事情,在浅层上,就可以通过努力,达到和谐的,解决实际问题。

  能够做到这点,达到这一效果,当然是很好的。

  但是,并不是所有事情,都可以随便处理好,达到和谐。

  对于中国人来说,更是要自觉、不自觉站在深广的背景下,来分析和处理问题,对待事务和人生。这是中国人的固有的文化习惯和生活习惯。
 
  中国人对事物和人生,希望从深层上来分析和处理,以此求得一个更好的认识和结果,或者可以说这是一种哲学性、综合性、体系性思维习惯。要求在深层上,达到分析和处理事务和人生上的和谐,是一种深层的和谐。

  于是,我们看到了,自古以来,有好多人都是在做这方面的努力,于是,儒家的中庸、道家的道、禅宗的禅等,都是对于这一精神境界的追求,并以此来指导实际事务和人生实践。

  中庸、禅、道,其实就是一种精神境界,这一精神境界,名称不同,达到的方式和途径不同,但都是让人在深层精神境界上的和谐。也就是还原为精神原点。并以此作为指导,来推进各种事务和人生的更好展开,推动更好认识各种事务和人生,更好处理各种问题。

  深层的和谐,应是中国文化、传统的主流和至高追求。

  深层和谐的积极性、进取性和能动性,则是需要特别重视,他是精神深层中激发出来的生命力量。



第三节   我国原始证据和传来证据及相关热点难点问题分述

许建添


  把证据分为原始证据和传来证据,其早已获得理论界的认同。这一学理分类,对我国的司法实践提供的理论支持,反映到立法和证据理论上来,就是可以看见相关的立法或司法解释规定或者听见学者们关于对在我国引入最佳证据规则与传闻证据规则的争议或见解!这些问题,有热点,也有难点!
  在我国的立法中,可以看见与原始证据和传来证据相关的规定。1994年最高人民法院《关于审理刑事案件程序的具体规定》第40条第3款规定:“书证的副本、复制件,物证的照片,录像,经与原件、原物核实无误时,具有与原件、原物同等的证明力。”此后,最高人民法院在1998年《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第53条又规定:“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时,才可以是副本或者复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时,才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。书证的副本、复制件,物证的照片、录像,只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的,才具有与原件、原物同等的证明力。制作书证的副本、复制件,拍摄物证的照片、录像以及对有关证据录音时,制作人不得少于二人。提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明,并由制作人签名或者盖章。”《人民检察院刑事诉讼规则》第188条规定:“调取书证、视听资料应当调取原件。取得原件确有困难或者因保密需要不能调取原件的,可以调取副本或者复制件。调取物证应当调取原物。原物不便搬运、保存,或者依法应当返还被害人,或者因保密工作需要不能调取原物的,可以将原物拍照、录像。对原物拍照或者录像应当足以反映原物的外形、内容。调取书证、视听资料的副本、复制件和物证的照片、录像的,应当附有不能调取原件、原物的原因、制作过程和原件、原物存放地点的说明,并由制作人员和原书证、视听资料、物证持有人签名或者盖章。”这是我国刑事诉讼当中有关原始证据和传来证据的规定。
  在民事诉讼立法和行政诉讼立法中亦有相似规定。《民事诉讼法》第六十八条第1款规定:“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。”而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉干问题的意见》第78条也印证了这一要求:“证据材料为复制件,提供人拒不提供原件或原件线索,没有其他材料可以印证,对方当事人又不予承认的,在诉讼中不得作为认定事实的根据。”最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》也对原件或原物的审查提出了要求,其第26条5规定:“对单一证据,应当注意从以下几个方面进行审查:……5、书证是否系原件,物证是否系原物;复印件或者复制品是否与原件、原物的内容、形式及其他特征相符合。”并且也第27条接着对原始证据和传来证据的证明力进行了规定:“判断数个证据的效力应当注意以下几种情况:……3、原始证据的证明力大于传来证据。……”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第49条规定:“对书证、物证、视听资料进行质证时? 当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外:(一)出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的;(二)原件或者原物已不存在,但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。”接着第77条也规定原始证据和传来证据的证明力大小:“人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定:……(三)原始证据的证明力一般大于传来证据……”
  而我国的行政诉讼法里面没有相应的规定,但在最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》里,有相关规定。第56条规定:“法庭应当根据案件的具体情况,从以下方面审查证据的真实性:……(三)证据是否为原件、原物,复制件、复制品与原件、原物是否相符……”这至少可以说明,证据是原始还是传来的,会影响其真实性。第57条又规定:“下列证据材料不能作为定案依据:……(六)当事人无正当理由拒不提供原件、原物,又无其他证据印证,且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品……”第63条还规定了原始证据优先规则:“证明同一事实的数个证据,其证明效力一般可以按照下列情形分别认定:…(六)原始证据优于传来证据……”
  以上规定,都反映了在立法上,也认可了原始证据和传来证据的关系:一般而言,原始证据比传来证据要可靠!但这些规定,与国外的证据规则相比起来,可谓“小巫见大巫”。于是有先见的学者们便从理论上探讨在我国引入国外的证据规则如最佳证据规则、传闻证据规则等。在讨论这些规则的同时,学者们对哪个国家都无法避免的证据法所面临的新挑战??电子证据也进行了探讨,反应到本节来,就是如何判断电子证据是原件还是复制件?这恐怕也是个令人头痛的问题。
一、 关于最佳证据规则
(一) 最佳证据规则概述
最佳证据规则是英美法系国家的重要证据规则之一。大陆法系国家虽然没有明确规定最佳证据规则,但是大陆法系国家有规定直接言词原则,与最佳证据规则有“异曲同工”之妙。
所谓最佳证据规则(The Best Evidence Rule),是指诉讼的一方当事人必须提出案件性质许可的最佳证据,该规则也被称作反对第二位证据规则(the rule against secondary)。第二位证据是与第一位证据相对称的,它们通常与文书内容的证明有关。第一位证据是指可以提供的最佳证据,即文书的原件,第二位证据是指文书的次级或者替代证据,即文书的副本或者已经阅读过文书的证人的证言。最佳证据规则要求在书面证据的情况下,当事人提出可利用的最佳证据,也就是说,书写文件的原件应当被提供为证据。精确性是排除复制件或者口头证词等第二位证据的基本原理,因为第二位证据重置了原始文书的内容。复制件可能有误差,口头证词可能是错误的。这个规则是在手抄是制作原始文书复制件的惟一途径,因而在制作复制件时往往存在人为错误时发展起来的。对于最佳证据规则存在的理由,曾有学者作过精辟论述:“所谓最佳证据法则,在现在则为关于文书内容之证据容许性之法则。该法则需要文书原本之提出,如不能提出原本,直至有可满意之说明以前,则拒绝其他证据,其理由至为明显。盖文字或其他符号,如差之毫厘,其意义则可能失之千里;观察时之错误危险甚大,尤以当其在实质上对于视觉有所近似时为然。因此之顾,除提出文书之原本以供检阅外,于证明文书之内容时,诈伪及类似错误之机会自必甚多。”[1]但是,一味要求提供文书的原件,在一些情况下可能不现实,因此,规定最佳证据规则的国家往往会规定一些例外。美国《联邦证据规则》规则1002规定,文书、录音或照相,应该提交原件,除非本法或国会立法另有规定。第1004第规定,在下列情况下,可以不提交文书、录音或照片的原件:(a)原件遗失或毁坏;(b)原件无法获得;(c)原件在对方掌握中;(d)文件、录音、照片与案件中主要争议问题之间没有密切关系。假如一份重要文字材料的原件,如一封信的原本,不能在审判期间蜍同,那么采用次级证据的必要基础包括以下三个方面:[2] 1、能够证明原件在某个时候曾确实存在;2、能够证明存在过的原件是真实的;3、提出不能提供原件的理由。
(二) 我国最佳证据规则的立法现状及其展望
我国刑事诉讼法没有明确规定最佳证据规则。仅有的是在总结司法实践经验之后最高院颁布的司法解释中第53条又规定:“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时,才可以是副本或者复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时,才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。书证的副本、复制件,物证的照片、录像,只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的,才具有与原件、原物同等的证明力。制作书证的副本、复制件,拍摄物证的照片、录像以及对有关证据录音时,制作人不得少于二人。提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明,并由制作人签名或者盖章。”对这个规定到底是不是最佳证据规则,理论界有不同的看法。
有学者认为,最高院的上述解释的规定可以理解为在我国刑事诉讼法中是采纳最佳证据规则的。[3]也有学者认为,这一规定仅体现了最佳证据规则的精神,并不是完整意义上的最佳证据规则。[4]笔者也认为,最高院的这一规定并不能说明我国就确立了最佳证据规则。从上面对英美最佳证据规则的概述当中我们可以看出,最佳证据规则至少包含两个方面:第一是其适用于文书、录音或照相等书证;第二是应当规定如果没有正当理由而不提供最佳证据的后果,即排除其复制件或复印件。再看最高院的这一规定,前面部分“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时,才可以是副本或者复制件。”与英美法系国家的最佳证据规则的相关规定似乎差不多。前面一个原则性规定,“收集、调取的书证应当是原件”,再加上一个例外规定??“只有在取得原件确有困难时,才可以是副本或者复制件。”英美法系国家的最佳证据规则也是采用这种“原则”加“例外”的规定。但是,最高院的这一规定的后半部分,在英美国家的最佳证据规则里面并不存在,因此持“我国刑事诉讼法已经采用最佳证据规则”观点的学者认为这是对最佳证据规则的扩大适用。笔者不否认这样对事实认定有好处。但是既然是个规则,那么违反了这个规则就应当让违反者处于不利地位。英美国家的最佳证据规则就规定了这一点,即如果应当提出最佳证据而无合法理由不提供,那么所提供的证据就不能被采纳。而且,对于在什么情况下才可以采纳复印件或复制件也没有作详细规定,只是规定了一个粗放型条款:“只有在取得原件确有困难时,才可以是副本或者复制件。”什么是确有困难,并没有规定,让人无所适从。因此,与英美法系国家的最佳证据规则相比,我国刑事诉讼的相关规定至少存在以下不足:一是未规定不提出原件的后果是非原件不得采纳,二是对于可以不提出原件的条件规定得过于宽泛。
对此,不少学者主张要完善我国的最佳证据规则。但也有学者认为,“最佳证据规则,其精神在我国刑事诉讼中可以适用,但考虑到现代刑事诉讼中书证及视听资料(我国新证据法将录音、录相等视听资料列为与书证并列的一类证据)日益复杂,现代技术使复制品的逼真性越来越高,而且许多案件由于各行业的存档制度难以取得原件,使用非原始书证十分广泛,加之这一规则本来的适用范围就比较窄,因此可不将其列为我国刑事诉讼中的证据规则。”[5]笔者认为,我国诉讼法上的相关规定在一定程度上符合原始证据一般比传来证据可靠这一原理,因而可以推出立法者在规定“原件优先”时,也是借鉴了国外的最佳证据规则。但这并不能说明我国在立法上建立了最佳证据规则。退一步讲,就算“最佳证据”是为司法人员的“最爱”,但司法人员也不会拒绝“非最佳证据”。至于反对建立最佳证据规则的学者所考虑的问题,笔者认为,因为现代科学技术的发展提高以为所有的证据都是可靠的,并担心“许多案件由于各行业的存档制度难以取得原件” ,而放弃建立最佳证据规则,就给人一种“因噎废食”的感觉。而且“在取得原件确有困难时,才可以是副本或者复制件”,而没有明确哪些情况才属于“取得原件确有困难”,在实践中易导致侦查、审判人员不认真收集、审查证据,用非原件的文书证据来定案,有可能导致冤假错案的发生。因此,笔者认为,有必要在我国建立完善的最佳证据规则。
参照国外立法,并结合我国司法实践经验,我们以“原始证据和传来证据”这一证据分类为理论依托,我国可建立具有中国特色的最佳证据规则:
首先,明确最佳证据规则的适用范围。考虑到我国已有的规定,我们可以设定最佳证据规则不仅适用于书证,而且适用于物证。应当保留“收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时,才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像”的规定。
其次,要严格限定原件与复印件、原物与复制物的定义。在这方面,我们可以参考《美国联邦证据规则》第1001条规定,该条规定,原件是“该文字或录音材料本身,或者由制作人或签发人使其具有与原件同样效力的副本、复本。照相的‘原件’包括底片或任何由底片冲印的胶片。如果数据储存在电脑或类似设备中,任何从电脑中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物,均为‘原件’。”复制品“指通过与原件同样印刷,或者以同一字模或通过照相手段制作的副本,包括放大或缩小制品,或者通过机械或电子的再录,或通过化学的重制,或通过其他相应手段准确复制原件的副本。”根据这一规定,“原本包括已签章( 生效) 的影印本以及所有意使其有与原本相同价值之复本。”“复本之定义,乃排除了手抄复本而偏重高度准确性、机械、电子,或化学方式原本的复制。”而原物,笔者亦认为应当严格限定在是“直接来源于案件事实或直接来源于原始出处”的以其外部特征、存在方位、内存属性证明案件事实之证据。而复制物则是依照或参照,以及模仿原物复制的相同或相似的模型。
再次,明确提供复印件或复制件必须具备以下前提条件:第一,必须证明原件确曾存在过或现在仍然存在;第二,必须证明副本或复制件是真实的,其制作方法、程序是合乎法律规定的;第三,必须有不能提供原件的理由。美国教授乔恩•华尔兹认为第二个条件应为“必须证明原件是真实的”。原件真实与否并不能成为能够提供复印件或复制物的条件。不管原件的内容是真实的还是不真实的,它都是原件。如果原件是真实的,其副本、复制件是虚假的,仍然不能提供该副本或复制件。只要复印件、复制件是忠实于原件或原物的,就可以提出,其内容真实与否,是否具有可采性,则由法院审查。
最后,要明确规定不能提供原件的理由。[6]笔者认为,应包括以下理由:(1) 原件确实已被销毁、遗失,但提供者出于恶意的除外;(2) 原件在对方掌握中,对方如出示该材料可能对其不利因而拒绝出示。如果控方有足够证据证明被告人掌握着可以作为其有罪、罪重证据的原件,但通过合法的侦查措施又无法得到,则只能出示副本;(3)原件在他人掌握中,而不可能得到。比如原件由身在海外的人保管,而一时又无法找到此人;(4)原件因客观原因确实不可能在法庭上出示。如户外的大型广告牌,书写于路面上的书证,由于其位置无法移动,不能在法庭上出示,则可以用照片或其他的形式来代替;(5)因涉及国家安全,需要保密不能调取原件的。
当然,复印件、复制品的制作必须符合法律的规定,并且要经过严格的查证、认证,经与原件或原物核对无误或者经鉴定证明是真实的,在结合其他证据排除了一切可疑情况后才能作为定案的依据。
二、 是否在我国引入传闻规则
(一) 传闻规则概述
传闻规则(the hearsay rule)在我国有多种称呼,有的称之为“传闻证据规则[7]”、有的称之为“传闻法则[8]”,还有的称之为“反传闻规则[9]”(the rule against hearsay evidence)等等。尽管对传闻规则在文字表述上有些差异,但其基本含义是一致的:是指在刑事诉讼活动中,原则上应当排除传闻证据作为裁判案件事实的根据的一种证据规则。
传闻证据的定义有广义与狭义之分。“广义普通法(与成文法不同的判例法)中传闻证据的定义是:在审判或听证的证人以外的人所表达或作出的,被作为证据提出以证实其所主张的事实的性的,一种口头或书面的主张或有意无意地带有某种主张的非证言行为。”[10]依此定义,传闻证据可以是:(1)口头的,(2)书面的,(3)行为,即动作。而《美国联邦证据法》中传闻证据的采取的是狭义的定义: 传闻证据是用来作为证据证明待证事项的真实性的陈述,但它不是陈述者在审判中或听证中作证时所作出的陈述。[11]据此, 在不属于例外情况下, 如果一项证人证言不是由证人本人在法庭上作出,而是事先写成书面形式,由他人在法庭上宣读,就是传闻证据。传闻证据的形式可能是口头的,即证人在口头陈述中转述的别人的言论;也可能是书面的,即书面陈述或者文字材料,如证人向法庭出示一封信或电报,其内容为别人所书;或者是一个人的非语言行为,如证人在法庭上陈述别人曾经用点头或摇头等手势表达某种意思。[12]
传闻规则要求:如无例外情况, 传闻证据是不可采纳的, 必须加以排除。英美国家采纳传闻规则的理由,简要概括起来,主要有如下几种:
第一、 传闻证据不是经宣誓作出的。传闻证据因是未感知案件事实的人的转述,证人的庭外陈述致使宣誓制度无法适用。
第二、 传闻证据因缺乏交叉询问的验证,故其证明力难以判断。一般认为,缺乏交叉询问是确立传闻规则最重要的理由。
第三、 人们无法通过观察证人作证时的态度来推断证言的可信性。
第四、 被告人应当享有对质、质证权利,使用传闻证据剥夺了证人的对质权(the right of confrontation)。
第五、 传闻证据有捏造或误传的危险。某个证人的证言在被他人传闻的过程中,因误听、误解和误译等而容易出现错误。随着传闻次数的增多,出现错误的概率也必然增加。对“多重传闻”来说,误传的危险则会更大。因为在缺乏交叉询问的情况下,至少存在如下潜在的错误来源,即:庭外证人的陈述错误、转述人的错误以及其它“中间因素”的介入等。
第六、 由于陪审团成员没有受过评估证据证明力的训练,因此缺乏公平评估传闻证据的能力或者有可能反受其误导。而摩根教授认为这对传闻规则及其例外的增设影响颇大,在无陪审团案件中,该理由仍然适用。[13]
第七、 传闻证据不是最佳证据。
总之,对具体案件而言,上述某一特定理由的存在有其一定的合理性,然而综观全局,没有任何一种理由适合所有的传闻证据而成为确立传闻规则的基础。虽然不同的国家在不同的时期据以确立传闻规则的理由有所不同,但有一点是可以肯定的:英美法系学者认为,因法庭无法审查传闻的内容而使传闻证据的真实可靠性受到质疑,更为重要的是,使用传闻证据有违基本人权的保障,事实上剥夺了当事人应当享有的最基本的诉讼权利??对质、质证权。
一般说来,确立传闻规则的目的不是排除传闻所包含的事实,而是禁止采用传闻证据作为诉讼证明的手段。事实上,传闻证据的排除不可避免地影响到诉讼目的的实现,因此各国出于实体正义与程序正义相统一的考虑,在法律上确立传闻规则的同时,又为该规则设定了一些例外。例外情况一般可分为两类:[14]第一类是不需要陈述者出庭的情况,例如,某人在某件事实发生时发生后马上表达的感觉,包括惊叹, 激动,刺激情况下不由自主的表述[15];第二类为陈述者不能出庭的情况,如临终陈述、对己不利的陈述,等。[16]
(二) 我国相关立法现状及传闻规则争论
从我国现行规定来看,我国刑事诉讼法并未确立传闻规则。我国《刑事诉讼法》第47条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。”此规定要求证人证言必须经过当庭质证方可采纳,在一定程度上符合传闻规则的要求。但是第157条又规定:“公诉人、辩护人……对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读。”据此可以理解为证人既可以出庭作证,也可以书面提供证词。实际上,这两条规定在逻辑上有矛盾。如果从“有原则就有例外”的日常逻辑考虑,第157条可以算是对第47条作的例外规定,但对于什么情况可以不出庭作证,刑事诉讼法立法阙如。最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条规定:“证人应当出庭作证。符合下列情形,经人民法院准许的,证人可以不出庭作证:(一)未成年人;(二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的;(四)有其他原因的。”但这一规定缺限也甚是明显。第三条“证言对案件的审判不起直接决定作用”的标准是什么?由谁决定?谁也不知道,并且还没有在庭上经过双方质证就判断是否起决定作用,颠倒先后。该条规定在实践中不易把握。而且最后一种情形“有其他原因的”尽管属于立法弹性规定的需要,但是往往成为证人不出庭作证的一个“保护伞”。该条规定,使得司法实践中证人不出庭作证成为一个“合法”的现状,被学者讥之为中国作证制度三大怪现状之“第二大怪现状”。[17]至于鉴定结论,最高院《解释》第144条规定:“鉴定人应当出庭宣读鉴定结论,但经人民法院准许不出庭的除外。”这使得司法实践中鉴定人不出庭亦成为一种“正常现象”。双方当事人不能对证人、鉴定结论进行有效质证和辩论,极大的侵害当事人尤其是被告人的合法权益。
对我国是否应当引入外国的传闻规则,理论界已经基本上形成了两种观点:一种观念是认为为了完善我国的刑事审判,应当严格限制传闻证据的使用,在我国确定传闻规则,“以防止有不真实、不可靠可能性的证据作为定案的根据,同时保障找控辩双方能够行使法律规定的交叉询问的权利”[18];另一种观念则认为,由于传闻规则是英美国家在特定的社会历史背景下形成的,与其法文化传统、民族的心理以及诉讼模式息息相关,如果在我国这样一个“职权主义”色彩浓厚的刚走上法治道路的国家确立,将会“水土不服”。[19]
提倡应当在我国确立传闻规则的学者认为,尽管随着时代的发展,日益陈旧的传闻规则受到严重的挑战,要求变革传闻规则的呼声日隆,但是在我国确立传闻规则的现实性的合理选择,并且在我国建立传闻规则具有必要性和可能性。[20]他们认为,,1996年刑事诉讼法的修订确实是以对抗式审判为参照的,而且在实践中也一直沿循着增强对抗的改革思路。对抗式的庭审需要对抗性的规则。而证人出庭作证制度是实现上述目标的主要设置之一,但由于缺乏相应的规则,使得上述目标无法实现,并认为,“司法实践中证人出庭率低,书面证言大行其道就是我国缺乏传闻证据规则最典型的症状之一。”那么,“借鉴传闻证据规则在我国具有现实的意义:首先,传闻证据规则可以规范证据的采纳标准,为证据的“准入”提供更具有操作性的规则;其次,传闻证据规则可以通过对证明力不高的证据材料的过滤,促进事实真相的查明;再次,传闻证据规则可以促进证人出庭作证,增强审判的直接言词性;最后,传闻证据规则可以增强诉讼的对抗性,使法庭上的交叉询问落到实处。”[21]同时,他们也考虑到传闻规则要在我国确立所面临的障碍,然后以“以现实性和合理性为基础”,“确立符合我国国情的传闻证据规则和各种配套措施”。[22]这些学者在建议确立传闻规则的过程,都一致认为,不能照搬国外的传闻规则,而是应当立足国情,确立适合我国的传闻规则。
反对借鉴国外传闻规则的学者也提出了其不容忽视的意见。有学者从以下几个方面论述了我国不宜移植英美式传闻证据规则:[23]首先,“英美式”传闻证据规则与我国法文化传统、民族的心理不相适应,一旦移植到我国,难免“水土不服”,而无法“茁壮成长”;其次,与我国的诉讼模式相斥。我国法律秉承的是大陆法系的传统,与英美法系相去甚远;第三,缺乏相关的法律制度支撑;第四,我国无法承受确立传闻证据规则带来的司法高投入和低效率的结果;第五,传闻证据未必一定会比非传闻证据的证明力低,等等。还有学者从传闻规则动作的程序背景考虑,认为我国不宜确立传闻规则。该学者认为,传闻规则动作的诉讼程序背景在于[24]:一是陪审团制裁机制;二是对抗式诉讼制度;三是二元式审判法庭。而我国不具备这些程序条件。并且,如果是为了防止证人不出庭而确立传闻规则,则会与我国的证据制度和证据理论相矛盾。传闻证据规则包含了对我国证据法学理论中传来证据的一种否定,而传来证据在我国的理论界和实务界从来没有遭到全面否定。而证人出庭率低下的问题大可不必通过确立传闻规则来解决,也可参考大陆法系国家的直接原则等。该学者进一步认为,如果引入传闻规则,传闻规则在我国可能遭受两种命运:一种是击溃我国现行的证据理论和证据制度,破坏后者的积极功能;另一种则是被我国现行合理的证据理论和证据制度击溃,使其自身不过沦为“死”法一种,而不是能够在现实中生效的“活”法。上面这些意见表达了对传闻规则能否在我国司法实践中“生根发芽”并“茁壮成长”表示出的担忧,其意见值得我们深思。
(三) 分析与看法:“不管黑猫白猫,抓住老鼠就是好猫”
是否在我国确立传闻规则,我想这并不是最重要的。传闻规则,其重要的不在于这个名称,传闻证据规则蕴涵的程序意义,是单纯地发现事实真相的手段无法具有的。有不少学者都认为,传闻证据规则的主要价值在于排除有可能不真实的证据,确保证据的真实性。[25]笔者认为,这种观点当然有其合理性,但是其忽略了传闻规则的程序内涵,而程序意义是非常广大的,包含保证当事人和控辩双方的诉讼权利。传闻规则并不在于要排除某一事实,而是要保证证明过程的程序正当。在正当的程序下,使得诉讼当事人受到正当程序的礼遇,这是程序的内存需求。并且传闻证据是否一定比非传闻证据不可靠,笔者认为也是个问题,因为这里含着一个概率的问题。如果只是担心证据不真实而最终影响事实认定,这给人的感觉还是“重实体轻程序”的传统偏见,笔者同时也认为大可不必劳心费神的建立一个传闻规则来避免事实认定错误,传闻规则往往使真实的证据由于证人未到庭而被排除,这难道有利于案件事实的认定嘛?显然存在逻辑上的矛盾。
因此,笔者认为,不管是什么规则,大陆法系的直接原则也好,英美法系的传闻规则也好,如果其有利于促进程序的公平公正,有利于正确认识案件事实,就是合理的,值得我们借鉴。借用邓小平同志一句话:“不管黑猫白猫,抓住老鼠就是好猫”。是否在我国确立传闻规则,这些争论引人深思,但笔者认为,如何完善我们相关的证据制度才是关键。那些否认在我国建立传闻规则的学者们,也未能提出解决问题的方法,因为其是“舶来品”,就显得慎之又慎,这种改革的态度是正确的,但是问题并没有解决。
笔者认为,在大家的思想观念没有达成一致之前,引入传闻规则,对这一制度在我国的成长是很不利的。“制度先行、观念随后”,会使传闻规则的确立没有思想“土壤”,冒然引入,其后果将会正如有些学者所担心的,制度排异的斗争不可避免。因此,还不如以我国的诉讼结构和诉讼目的为考量因素,结合司法实践的实际情况,在平衡公正和效率的诉求下,以司法改革为切入点,先着手解决我国司法实践中迫在眉睫的实际问题,在时机成熟之后,再确立中国式传闻规则:
1、 重新认识传来证据。传来证据在我国的理论和实践中,从未被完全否定。传闻证据并不等同于传闻证据,这在前面已经阐述过。但还是有不少学者把传来证据和传闻证据混为一谈,并以此为据为传闻证据在法庭上被采纳作辩护。我们在实务中比较常见的是以书面证言代替证人出庭作证。这一书面证言是原始证据还是传来证据?依照传闻规则,这肯定是传闻证据,是要被排除的。但有我们在司法实践中以及理论上普遍都将其当作原始证据,[26]刑事诉讼法把书面证言与证人出庭所作的证言效率上等同,[27]就不足为怪了。其实,就书面证言而言,其也经过了一个转述的过程。在证人陈述,记录人在记录的过程当中,所记录的并不是正在发生的案件事实,而是证人的陈述,到了法庭上的书面证言,就不是直接来源于案件事实,因此,书面证言应当作为传来证据比较妥当。但是,这也是个概率的问题。因此,排除传闻,就与我们传统的原始证据和传来证据的学理分类相冲突,我们从来都没有否定过传来证据的价值,要引入传闻规则,首先必须重新审视我们对传来证据的认识。
2、 完善证人出庭作证制度。我国司法实践中的问题并不仅在于证人不作证,更严重的是证人不愿出庭作证。很多学者提议在我国确立传闻规则,其出发点往往就在于想以此改变我国书面证言的恶性膨胀的现状。笔者认为,想单单依靠一个传闻规则想改变证人出庭率低这个问题,恐怕有点理想主义。
证人不出庭作证,与我国没有确立传闻规则也许有一定关系,毕竟反正提交书面证言与证人出庭效果相同,有时候证人出庭对举证方可能不利,还不如提交书面证言。但是,我国的证人保护制度也是造成这一现状的重要原因。刑事诉讼法第49条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复、构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构刑事处罚的,依法给予治安管理处罚。”从中可以看出,我国法律对证人的保护侧重于“事后”,而不是在证人作证前、作证中、作证后提供及时的保护。这对于证人相当不利,因此,由于惧怕被告方的打击报复,而不愿出庭或干脆逃避作证义务的现象相当普遍。