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法国庭前认罪答辩程序评析/施鹏鹏

时间:2024-07-21 19:21:22 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9858
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  内容提要: 为克服效率低下所导致的法庭堵塞,法国立法者于2004年3月9日引入了法式辩诉交易制度,即庭前认罪答辩程序。与美国及意大利的辩诉交易程序相比,法国庭前认罪答辩程序具有三大特征,即较狭窄的适用范围、较弱化的合意制度以及较完善的保障机制。从3年来的践行效果上考察,庭前认罪答辨程序虽然取得了一定的成效,但适用率并不太高,在程序规范性上仍有待加强。此外,庭前认罪答辩程序在价值认同及制度冲突层面还面临着五大挑战。

  【关键词】庭前认罪答辩程序;立法动机;技术设计;践行效果;挑战

  近10余年来,欧陆各国的刑事程序法普遍出现“美国化”(Américanisation)的趋势{1}。这一方面固然是因为美国司法文化在整个世界主流司法文化中占据强势地位,另一方面还因为欧陆刑事诉讼在当前面临着诸多共同问题,亟需从外部(主要为英美国家)获得经验启发。即便以固守自身法律传统著称的法国也不例外。[1]2004年3月9日,法国立法者在经过较周密的立法论证后创设了庭前认罪答辩程序(Comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité,CRPC),允许刑事被告在某些轻罪案件中以认罪为根本前提和检察官进行量刑交易,从而将“辩诉交易”正式引入了法国的刑事裁判体制。但庭前认罪答辩程序一出台便引发了法国学界和实务界的激烈争辩。争辩的内容涉及方方面面,如庭前认罪答辩程序的正当依据、制度排异、技术设计甚至是预期的践行效果。法国宪法委员会、最高法院、最高行政法院以及司法部也通过各种方式介入了这场争辩,并对这一域外制度的完善作出了极大的贡献。为了能够恰当地思考和研究是否应当以及如何在中国设立辩诉交易的问题,必要的步骤之一便是关注其它国家在确立和发展这一制度时所取得的经验和教训。这也是比较诉讼法(droit de procédure comparée)的重要功能之一{2}。因此,本文拟以法国庭前认罪答辩程序为研究对象,全面介绍该程序的发展历程、立法动机、技术设计、践行效果以及所应对的挑战,以期对中国建构合乎自身国情的辩诉交易制度提供可借鉴的域外经验。

  一、庭前认罪答辩程序的发展历程和立法动机

  (一)发展历程

  庭前认罪答辩程序的设立并非一蹴而就,而是经历了较长时间的酝酿和准备。早在上个世纪70年代(1975年之后)[2],法国便因刑事审判经常无法及时进行而开始探索新型的刑事裁判方式,并取得了一定的成效{3}。但法国立法者在提高诉讼效率这一领域中的探索是谨慎而又缓慢的。“发现案件真实”(la manifestatoin de la verite)的诉讼价值定位以及“诉审分立”(le principe de séparation des autorités chargées de la poursuite et des autorités de jugement)的裁判结构使得刑事审判改革遭遇了制度(如宪法委员会的违宪审查)及技术(如新型裁判方式与传统裁判方式的兼容和协调)的双重困境{3}。1987年,欧洲理事会部长委员会通过一份建议鼓励欧盟各成员国在刑事诉讼中采用有罪答辩(guity—plea)程序。该部长委员会指出:“如果宪政传统和司法传统允许,则(各成员国)应建立有罪答辩程序或者其它类似程序。被告在审前阶段出庭公开宣布其承认或者拒绝承认所受之指控……判决法院可以裁定缩短或部分缩短预审阶段,并迅速转入对被告的人格分析,及时作出及量刑宣判以及必要情况下的赔偿裁定”。[3]在这一背景下,戴尔玛斯·玛蒂教授(Delmas—Marty)所领导下的刑事司法和人权委员会(la Commission Justice pénale et droits de lhomme)于1990年提出了在法国刑事诉讼中引入“认罪简易审程序”的立法建议——“如果被告对犯罪事实及事实的定性并无异议,则可简化庭审程序,由庭审法官直接进行量刑宣判。被告认罪与否的供述应由判决法院在被告出庭的情况下予以确认。”{4}虽然该立法建议最终因争议太大而未获采纳,但法国立法者在提高诉讼效率方面的努力却从未止步。1995年,法国立法者创设了刑事强制令制度(injonction pénale),允许检察官在一些情况下对被告直接施以量刑,从而提高情节轻微之刑事案件的“裁判”效率。但法国宪法委员会以该制度违反“诉审分立”的宪政原则而予以撤销。1999年,立法者又在新的《刑事诉讼法典》第41—2条中创设了刑事调解制度(composition pénale),即“对在提起公诉前承认实施了当处罚金刑或5年及以下监禁刑的一项或数项轻罪的自然人实施一项或数项惩罚措施以替代公诉”。但为避免被宪法委员会撤销,立法者从一开始便对刑事调解制度采取了诸多保留举措,例如增设了法官对刑事调解裁定的审查权,以减缓公正程序和裁判权分割之间的尖锐矛盾{5}。从某种意义上讲,刑事调解制度便是辩诉交易程序在法国的雏型,冉·布拉戴尔(Jean Pradel)教授甚至曾将其称为法国式的认罪答辩程序(guilty —plea a la franCaise){6}。但应该看到,刑事调解程序和庭前认罪答辩程序还是存在根本的区别的:前者从本质上讲是一种公诉替代程序,而后者则是新型的刑事裁判程序{7}。自2000年以来,法国刑事诉讼便进入一段前所未有的动荡期。从2000年6月15日“关于加强无罪推定及被害人权利保护的法律”{8}到2004年3月9日“使司法适应犯罪发展的法律(又称为‘贝尔本第二号法律’)”{9},再到2007年3月5日的《强化刑事程序平衡法》,法国立法者几乎从未停止过对现行刑事诉讼法典各个条款的思考和权衡。改革频率之高、变动幅度之大,甚至连司法实务部门的工作者也经常感到无所适从。著名刑事法学家西玛蒙蒂(Cimamonti)教授便曾将这一现象谑称为“立法狂热、立法过度甚至是立法躁动”(frénésie,overdose ou prurit législatif{10}。但我们依然可从这些纷繁复杂的改革举措中整理出两条改革进路:即程序正当化进路和程序简约化进路。前者如侦查权的限制、辩护权的保障、司法审查的强化,后者则主要体现为庭前认罪答辩程序的设立。

  (二)立法动机

  法国原司法部部长多米尼克·贝尔本(Dominique Perben)在2003年5月21日的议会辩论中对设立庭前认罪答辩程序的立法动机进行了简要的总结,即“(设立庭前认罪答辩程序)可提高诉讼效率,减轻轻罪法院的负担并使被告更好地接受量刑”{11}。

  1.提高诉讼效率,减轻轻罪法院负担

  “效率”(efficiency)一词源于拉丁语effetus,表示所获得的劳动效果与消耗的劳动量之间的比值关系,体现了投入与产出之间的比率。与此相对应,诉讼效率则指进行诉讼活动的效益与该活动所花费成本之间的比率,它所描述的是诉讼进行的快慢程度,解决纠纷数量的多少,以及在诉讼过程中人们对各种资源的利用程度和节省程度,其强调的是要尽可能地快速解决纠纷和尽可能合理地充分利用各种诉讼资源。从某种意义上讲,诉讼效率是人类社会在司法过程中永远无法回避的一个问题,因为只要人类社会还生存于一个司法资源稀缺的环境中,不管出于自觉还是被迫,为了司法的良性运作以及纠纷的及时解决,就不得不考虑诉讼程序的效率性问题。正如波斯纳所指出的:“正义在法律中的第二个意义就是效率。”众所周知,法国刑事裁判严格适用犯罪分层理论(la classification tripartite des infractions),将刑事犯罪三分,即重罪(crime)、轻罪(délit)及违警罪(contravention),并依犯罪种类的不同适用不同的刑事程序。但自上个世纪60年代以来,由于刑事案件数量剧增而刑事诉讼程序却拖沓冗长,法国各种刑事法院均面临严重的工作负担,法庭堵塞的情况时有发生。这在轻罪法院尤为严重,因为轻罪案件占据法国刑事案件总量的8成以上,而审结期限却平均长达10个月。勿庸讳言,在传统的诉讼理论中,刑事诉讼以实现国家刑罚权为目的,其结果往往将导致被追诉者的个人自由、财产甚至生命被剥夺。因此,现代法治国家往往设置了严格而谨慎的程序规则以防止公共权力滥用并确保无罪的人不受追诉。“公正”也理所当然地成为刑事诉讼的首要价值目标。但“正当人们还在为普通程序的正当化、严密化殚精竭虑之时,另一种相反但却并不矛盾的倾向已经开始发生、发展,并逐渐引起了世界各国的关注”,那就是,“伴随着诉讼效率价值的凸现、刑罚目的的转换,各国越来越多地采用‘程序分流’而对特定的刑事案件进行处理”{12}。法国亦不例外。一如前述,在很长一段时间以来,法国刑事诉讼程序因冗长拖沓、效率低下而长期为理论界及实务界所诟病。一方面,在公诉程序中,由于缺乏公诉替代程序(les alternatives a la poursuite),法国的检察官在面对案件时只有两种选择:立即起诉(la poursuite immédiate)或不予起诉(classements Sans suite)。因此,对于一些情节轻微的轻罪案件,检察官往往处于两难境地:提起公诉,则占用大量的诉讼资源,降低诉讼效率;免于起诉,却又不能实现责任追究及刑罚震慑的刑事目的;另一方面,在轻罪案件的庭审程序中,检察官和被告的对抗胜于合作,法官的判定胜于审核。几乎所有的轻罪案件都适用完整的庭审程序,这即使轻罪法院的法官疲惫不堪,又极大降低了诉讼效率。上述缘由所造成的法庭堵塞已不能仅通过增加财政及人员投入解决。法国立法者唯有寻求域外经验以试图从诉讼机制上进行较根本的改变。美国及意大利的辩诉交易程序无疑提供了宝贵的经验。辩诉交易制度起源于美国19世纪,并在二战之后得以发扬光大{13}。冉·布拉戴尔(J.Pradel)教授在分析辩诉交易制度在美国产生和发展的原因时指出,“美国法以对抗主义为特点,未设预审法官,也没有深入的预审程序。法官和陪审团可接受的所有证据均应在庭审中展示。”因此,刑事庭审显得十分冗长和复杂。自十九世纪末开始,程序更越发如此。大量的案件积累和繁重的工作压力使实务工作者逐渐不能接受,并开始私下使用各种方式,以排除对证据问题的庭审。与此同时,实务工作者再也不能对所有案件进行完整的审判(full trial)——即陪审团审判。这种情况孕育了“辩诉交易制度”。从诉讼运作机制的角度考量,辩诉交易比传统的公诉模式更节约时间,也更节约人力和财力,因此,在司法管理上,辩诉交易更为合理(raisonnable)也更有有益(rentable)。正如伯杰(E·Burger)法官在1971年Santobello v.New—York的案件中所说的那样:“通过控方与辩方的合意来解决刑事案件……是审判管理的一个必备要素。如果这一程序(辩诉交易程序)合法进行,则应值得提倡。”[4]意大利在1988年刑事诉讼改革前亦面临着相同的困境。案件的积压、司法的迟缓使司法机关的权威受到了极大的挑战。欧共体法院更是数次因意大利法院在审理案件中未能遵守“合理期限”的规定而判定意大利有罪{14}。为提高诉讼效率,意大利引入了包括辩诉交易在内的几种特别程序。如今,在意大利的司法实践中,辩诉交易的使用频率越来越高,且效果甚佳{15}。为了进一步提高诉讼效率,意大利立法者还在2003的法律修改中扩大了辩诉交易程序的适用范围。意大利学者麦尔克内(Mercone)教授评论到:“庭审程序的摒弃,将减少诉讼负担(deflazione del carico processuale),合乎诉讼经济的原则。”{14}美国和意大利的成功经验无疑使法国立法者更坚定了移植辩诉交易制度的决心,并希冀借此诉讼机制从根本上解决诉讼效率和法庭堵塞的问题。

  2.使被告更好地接受量刑(une meilleure acceptation de peine)

  “时下,对权力的尊重和敬仰已不再仅通过强制力量的运作……刑罚的目的只有依托于最低限度的合意才可有效实现。”{16}而“合意”(consentement){17}正是庭前认罪答辩程序的灵魂所在。在法国立法者看来,庭前认罪答辩程序具有两个核心要件:其一,被告承认犯罪事实;其二,被告可自由、清晰地表达对量刑的意见。理论上,被告承认犯罪事实是启动庭前认罪答辩程序的充分条件,但却非必要条件。换而言之,即便所有适用条件均满足且被告承认犯罪事实,检察官也不一定启动认罪答辩程序。司法实践中,被告承认犯罪事实的真实意图是检察官适用庭前认罪答辩程序的重要考量因素之一{18}。具体而言,如果被告仅为了获得较轻的量刑而认罪,则检察官通常不会适用庭前认罪答辩程序,也不会因此减少对被告的指控;相反,如果被告具有悔改之意,主观认罪态度较好,则检察官会充分考虑这一基本情节,并通常会适用庭前认罪答辩程序。可见,“使被告更好地接受量刑”既是庭前认罪答辩程序的基本动机,也是该程序机制的意义所在。诚如学者所言,“如果(庭前认罪答辩程序)成为罪犯寻求轻罚的避风港,则刑罚的教育目的将无从实现……更为严重的是,在这种情况下,(庭前认罪答辩程序)可能导致犯罪率的提高……这无疑与庭前认罪答辩程序的设立初衷相违背。”{18}109当然,与传统的刑事司法相比,庭前认罪答辩程序这种“协商型刑事司法”(Justice pénale transactionnelle)无疑更容易使被告接受量刑。在法国,传统的刑事司法以追求案件真实为基本目标,以证据运用为基本手段,以对抗和判定为基本的程序构造,整个刑事司法程序带有浓厚的国家主义色彩。“强制力”(la force de contrainte)是欧陆传统刑事司法的基本定位。而“协商型刑事司法”则完全相反。它以节约诉讼时间、提高诉讼效率为追求目标,以被告认罪为适用前提,以控辩双方合作及协商为基本手段,程序带有极强的“契约”色彩。“协商”与“合作”是该套系统的基本主轴。因此,在庭前认罪答辩程序中,“程序私化”(privatisation)所蕴含的“人格化”思想使被告更易于接受自身的诉讼定位,也更易于在庭前宽松的“协商”氛围中“坦诚承认自己的过错”并“勇于承担相应的刑事责任”{19}。

  二、庭前认罪答辩程序的技术设计及基本特征

  (一)技术设计

  1.适用范围

  依法国《刑事诉讼法典》第495—7条的规定,庭前认罪答辩程序仅仅适用于主刑为罚金刑或者5年及以下监禁刑的犯罪。法国《刑事诉讼法典》第495—16条又将以下几类犯罪排除在庭前认罪程序的适用范围之外:未满18岁之未成年人所实施的犯罪;虚假新闻罪;过失杀人罪(而非过失伤害罪);政治罪;追诉程序由专门法律进行规定的犯罪(如税收方面的犯罪等)。依司法实践,案情过于简单的案件一般也不适用庭前认罪答辩程序。

  2.运作进程

  庭前认罪答辩程序的运作主要分为四个阶段:被告认罪;检察官提出量刑建议;被告接受或拒绝量刑建议;法官审核。

  (1)被告认罪

  一如前述,庭前认罪答辩程序启动的根本前提便是被告“承认所被指控之犯罪事实”(《法国刑事诉讼法典》第495—7条)。原则上,声明必须以言辞形式作出,且律师必须在场。但在由“直接传唤”或“司法传唤”启动庭前认罪答辩程序的情况下,认罪声明也可以以书面形式作出。依《法国刑事诉讼法典》第495—15条之规定,“(在直接传唤或司法传唤程序中),被告可亲自或通过其律师向共和国检察官寄送挂号信并要求回执,声明其承认被指控之犯罪事实并要求适用庭前认罪答辩程序”。

  (2)检察官提出量刑建议

  在量刑建议方面,共和国检察官具有较大的裁量权,“可建议执行一个或数个主刑或附加刑”(《法国刑事诉讼法典》第495—8条第1款)。但法律也设置了若干限制:其一,共和国检察官所建议之量刑的性质及幅度应合乎刑罚个人化的原则,充分考虑犯罪情节、被告人格、收入及负担等;其二,如果共和国检察官建议执行监禁刑,则刑期不得超过一年,也不得超过当处监禁刑刑期的一半;其三,如果共和国检察官建议执行罚金刑,则罚金的数额不得超过法定的最高罚金数额;其四,如果检察官建议适用无缓刑之监禁刑,则应向被告详细说明量刑是否立即执行或传唤至执行法官前以确定刑罚的执行方式。

  (3)被告接受或拒绝量刑建议

  在检察官提出量刑建议后,被告有10天的思考期限,以决定是否接受该量刑建议。共和国检察官有义务告知被告享有这一思考期限。但被告在思考期限内不得要求解除相关的人身强制措施。共和国检察官得在提出量刑建议后将被告送往自由与羁押法官处,由该法官下令对被告进行司法管制。如果共和国检察官所建议的一种刑罚是2个月以上的无缓期监禁刑且共和国检察官已提议立即执行该刑罚,则自由与羁押法官应下令对被告进行先行羁押,直至当事人再次被传唤至共和国检察官处(《法国刑事诉讼法典》第495—10条)。

  在10天的思考期限届满后,被告应对量刑建议作出答复:如果被告接受共和国检察官的量刑建议,则共和国检察官应向大审法院院长或院长所委派的法官提出审核申请。庭前认罪答辩程序进入最后一个阶段,即审核阶段;但如果被告拒绝接受共和国检察官的量刑建议,则共和国检察官应依一般的公诉程序向轻罪法院提起公诉或要求启动正式的侦查程序。之前庭前认罪答辩程序所作的各种声明及案卷笔录归于无效,不得作为证据提交给预审庭或审判庭。原司法部部长多米尼克·贝尔本在议会辩论中对这一规定的适用范围作了具体的说明:“无证据效力的材料指的是在检察长办公室运作庭前认罪答辩程序所获得的材料,而不是在宪兵队或警察局运作相关程序所获得的材料”{20}。因此,被告之前在宪兵队或警察局所作的各种声明尤其是认罪声明依然具有证据效力。

中国律师从政——困境与出路

尹振国*


[摘要] 律师在国家的政治生活中起着重要的作用,律师的社会功能和优势决定了律师参与政治的可能性和必要性;在现时的中国,律师参与政治存在着传统文化、法律制度和行业发展等方面的困境,必须在发展民主法制的基础上,为律师参与政治开拓道路。
[关键词] 律师 政治 参政 困境 出路


在人类的政治文明发展史上,律师在国家的政治生活中起着重要的作用,正如贺卫方所说:“凡是发达的国家,律师们的用武之地都不仅仅限于司法领域;他们在更广泛的社会事务管理方面发挥着更大的作用。在西方学者看来,律师是一个具有独立身份的阶层,他们在政治生活中扮演着十分重要的角色,“如今的政治,极大程度上是在公众之中利用言辩和文字来操作的。增强文字的效果,恰好是适合律师来做的工作,而不是完全适合于文官的工作”(马克斯.韦伯语),鉴于律师在法治社会中的重要作用,法学家江平呼吁中国的律师“走向政治”、“参与政治生活、谋求政治品质的改善是新世纪赋予中国律师的历史使命”。

中国律师制度从1906年建立,历经百年沧桑,风风雨雨,坎坎坷坷。但是我们不得不悲观地说,中国的律师业的发展远远没有达到发达的程度,与西方相比也是相差甚远;律师参与政治的人数还很少,社会影响力还不大,律师从政困难重重。一个社会法律职业的发达还取决于政治文明的发达程度。因此,在建设法治国家的同时,鼓励律师参政议政,是政治文明发展的必由之路。
一、 律师的基本特征和社会职能
律师以维护人权,维护司法公正,实现社会公平正义为使命。古罗马人有言::“法律乃公正与善良之艺术。”罗马法把正义看成是立法的基础,,“法学是关于物和人的事物的知识,是关于正义和非正义的科学。.联合国《关于律师作用的基本原则》规定,律师的一个主要作用就是“向一切需要他们的人提供法律服务,与政府和其他机构合作进一步推进正义和公共利益的目标.。”日本《律师法》在第1条就规定::“律师以维护基本人权,实现社会正义为使命。律师必须根据上述使命,诚实地履行职责,为维护社会秩序以及改善法律制度而努力。”由此可见,实现社会的公平正义是律师的天然使命。
在一个法治国家里,律师是不可或缺的社会阶层。由于个体力量的相对弱小,尽管权
力的运行受到种种制约和限制,但是由于权力容易扩张的本性,个人仍会成为权力侵害的对象,而律师可以凭借自己的法律知识,帮助个人捍卫权力。江平教授曾援引罗马法中的保民官来阐发过这个问题。古罗马在共和国时期设有执政官、裁判官和保民官。保民官不像行政官那样做出各种决议,不主动采取行动,其掌握的权力主要是为了“反对”,其责任是维护公民的利益。保民官的存在既约束了政府的权力,也限制了法官权力的滥用。罗马法中这种保民官的职责,在现代社会基本上由律师来承担的。律师的职责和工作,一方面是制衡权力,包括行政机关的权力和司法机关的权力,防止权力被滥用;另一方面是通过承办刑事案件、民事案件和其他业务来维护法律赋予每个公民的权利。任何一个社会都有权力制衡的问题。权力制衡在民主社会中不可或缺,是一个国家民主制度、法治建设是否完善的标志、尺度和试金石。律师制度的建立不仅仅是提供一个职业,增加一个就业的机会,而是在社会中起到制衡的作用。做为一种民间的、社会的力量,律师是民主制度的一部分。世界各国都把律师包括律师制度、律师职业看做是社会民主制度的捍卫者。每一个职业都有它的使命和存在价值。制衡权力、维护民权就是律师这个职业的使命和价值所在。
根据律师的职业特征和建设法治国家的要求,,可以把律师概括为“建设社会主义法治国家和构建和谐社会的重要力量,以维护人权,维护司法公正,实现社会正义为使命,是为社会提供法律服务的独立法律职业阶层”。
二、 中国律师参政的法律依据
《中华人民共和国宪法》第二条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”
《中华人民共和国宪法》第四十一条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……”
《中华人民共和国律师法》第二条规定:“本法所称的律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。”
2003年8月,司法部司发[2003]14号文件明确指出:“发展社会主义民主政治,建设社会主义政治文明和深化政府机构改革,将给予律师发挥作用的新契机;依法治国,健全中国特色社会主义法律体系,推进司法改革,尊重和保障人权,将赋予律师更重要的社会责任;……”
2004年十届人大一次会议上,把"国家尊重和保护人权"写入《宪法》。
有鉴于此,作为中华人民共和国公民的律师,自然享有《宪法》赋予公民的一切权益,包括政治权利。而律师这个团体作为人民的组成部分,自然应当“依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”为发展社会主义民主政治,建设社会主义政治文明和深化政府机构改革,为依法治国,健全中国特色社会主义法律体系,推进司法改革,尊重和保障人权,承担自己的义务。
三、 律师——天生的政治家
亚里斯多德认为,人是政治的动物。为了谋求更多的生活和共同利益,生活在现代社会中的人们不得不关心政治。法治社会中的律师兼具法律人、商业人、社会人的属性,属于天生的政治家;法治国家的律师与政治家,都是运用法律服务公众;不同的只是政治家自上而下地执行法律,进而主持立法和修法;而律师的执业活动则是自下而上地使抽象的法律与具体的案件相结合。法治国家的律师与政治家,都需要以语言(包括雄辩的口才、优美精练的笔才以及得体的肢体语言)为基本功,而律师的工作天然就是一种有效的“政客基本功”训练。法治国家的律师与政治家,都是讲逻辑、讲根据、讲章法的职业,只能以法律依据和逻辑服人。至少从对法律的表面态度而言,律师和政治家有相通的习性。此外,律师钻研法律推敲法律运用法律,当然最知道现行法律的缺陷或弊端;深谙法之弊端的人,当然最容易产生改良法律的愿望。要改良法律,就要从政。而且,律师容易获得社会声誉,便于在公众中树立良好的形象。
从美国政治发展的历程来看,美国的政治实质上是律师接管的政治(美国历史学家H S. 康马杰语),美国建国初期,律师主宰了所有较大的政治进程,签署《独立宣言》的议员每两个人中就有一个是律师。在1787年联邦制宪会议的55名成员中,有2/3的人是律师。在第一届国会上,29名参议员中的10人以及56名众议员中的17人是律师。虽然国会议员的人数在以后有较大增加(参议员人数增加至435人,众议员增加至100人),但律师的人数在议会大厅中占据引人注目的位置的情况一直没有改变过。据有关统计,在1988年,政府中的律师总人数为76843人。其中在行政部门工作的有57724人,占全国律师总人数的8%,在司法部门工作的为19071人,占全国律师总人数的2.6%。在政府中的律师人数占全国律师总人数723189人的10.6%”。可见律师直接从政是律师参与政治的重要方式。
让我们再来看看律师在政界领袖中的情况。从华盛顿到克林顿共41位美国总统中有70%的人有法律专业背景,其中律师出身的25人,另有4人虽未涉足律师职业但都有接受过法学教育或从事过其他法律职业如法官、行政司法长官等的经历。历任副总统和国务卿、议会首脑中的大部分也都曾为各地律师公会(又称法律人协会)所接纳。
而在中国,执业律师当选全国人大代表在层次和人数上的历史性突破是在第十届全国人民代表大会。虽然九届全国人大代表中有执业律师5名,但他们均是从司法界、民主党派等阶层推选出的代表。而十届人大第一次有了4位直接从律师阶层推选出的全国人大代表,加上上届连任的5名代表,目前共有8名律师跻身全国人大代表行列。
1、中国律师参政的必然性
律师走向政治、参与政治是社会发展到一定阶段必然产生的社会现象,也是律师制度发展到一定阶段的表现。法律是政治的产物,统治阶级把自己的意志上升为法律。为了巩固统治阶级需要的社会关系,建立有利于社会发展的法律秩序,必须要有发达的律师制度。同时,通过律师的功能来达到消解社会矛盾,使社会矛盾在法律制度的框架内得以解决,以避免社会动荡以致引起社会革命。因此,律师与政治有着天然的联系。
现代的民主政治是复杂的,每个人都不可能直接参与政治来表达和实现自己的诉愿,它们必须借助自己的代言人来达到这一目的。律师作为精通法律的专业人士,是法律的具体运用者,其对政治的参与能够更好地驾驭法律,以满足民众的民主诉求。
2、中国律师具备人数上的优势
中国律师业已逐渐发展成一个重要的社会服务行业.到2004年6月底,全国有执业律师110150人,律师助理30783人,律师事务所11691家,约有2/3的律师集中在大中城市。这是一个庞大的职业群体,随着中国法治化进程的加快,律师在中国的政治,法治,经济,文化及社会生活的各个领域将发挥越来越重要的作用.
四、中国律师从政的尴尬与困境
十九世纪,德国法学家耶林喊出了“为权力而斗争”的口号,响彻一百多年,在今天的中国重提这个口号仍然具有现实意义。在当代中国,律师名义上是伸张正义、维护法律的尊严,但现实的遭遇却颇为尴尬甚至悲惨,中国律师从政任重而道远。
(一) 历史和文化传统上的困境
“在法的问题上并无真理而言,每个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。但传统并非老一套的同义语,很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”这说明在法的存在方式上本身就有着多元性,但当我们纵观中国法制发展的历史,不难发现,作为一个有着悠久的封建主义传统的国度,在历朝历代的法律生活中,人治主义的统治观念一直贯彻始终,古人留给我们的法律遗产除了大量的专制传统外,自由、民主、人权的基因少之又少。而在“文化层面,中国文化表现出了以义的追求压抑利的欲念、以群的观念压抑个体意识、以国家权力压抑个人权利的强韧趋势,……” 在今天看来,中国封建时代形成的诸多法律思想大多与现代政治文明中所要求的民主政治、法治、人权相去甚远。而这些历史的、文化的传统至今还影响着中国人,有时甚至根深蒂固,仍在中国现代政治文明建设中与法治建设发生冲突。
同时,在古代中国律师职业的社会地位不高,律师被贬为“讼棍”;近代以来,律师职业在中国现代政治和社会组织的形成时期基本没有发挥作用,并由此导致人们对律师职业的陌生。北京市民不太了解律师行业占10.3%,另有56%表示不太了解,了解群体相对于不了解群体更为年轻,文化程度越高,对律师行业的了解程度越高。 可见,即使是在中国逐步迈入现代法治的今天,许多中国老百姓仍然不了解律师这一职业的特殊意义,律师在老百姓的心目中仅仅是“提供法律服务的个体户”,根本不可以和法官、检察官相提并论。律师职业得不到人们的认同。
(二)政治体制上的困境
在现行的政治体制下,政治权力缺乏必要的制衡,还存在着较为严重的法外权力。法外权力的存在、强大造成一种直接的结果是:立法、行政、司法缺少独立的人格,缺少各自独立的人格当然也就形成不了他们相互间的制衡。律师通过法律以权利制约权力是建立在立法、行政、司法三方以权力制衡权力的机制基础上的,只有在现代政治文明建设中形成了以权力制衡权力,律师通过法律制约权力才有了可活动的空间,才能在使权力受到有效制约上游刃有余。” 否则律师就会失去自身的独立性,成为权力的附庸,永远不可能成为一种独立的社会政治力量。这就是目前制约中国律师价值实现的最大的体现在政治体制上的障碍。
而且,现行政治体制的结构中没有对律师参与分配政治权力的制度设计,使律师至今游离于政治之外,而丧失了应有的政治符号的价值。律师在许多人眼中不过是一种权力的附属物而已,更有一些领导人把律师作为“麻烦的制造者”、“社会的不安分者”而予以压制。中国古代没有产生律师这一行业而只能出现讼师与师爷的一个重要原因也就在于此,同时也与中国当代律师起步较晚、历史较短有关,即律师价值现有的发挥还没有足以影响到政治对律师的需求。但不管怎样,在现代政治文明建设中,缺少律师的参与,缺少权力对律师的分配,只能说明这种政治文明是一种有缺陷的不完整的文明。在律师业比较发达的英美法系国家,法律会赋予律师在执业过程中一定的特殊身份和地位,律师根据法律的授权,在维护社会公平与正义方面具有与司法机关相同的职能和职责。这种法律上赋予的平等身份,不仅保障了律师能够在维护市民权利时发挥最大的作用,同时也提高了律师主动去维护社会正义的积极性和使命感,彰显了律师在社会中的特殊地位,从而增强了律师的社会认同感。
(三)法律制度上的困境
我国律师法把律师定位为,“依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”。
从律师的基本属性上看,在这一概念中就缺失了律师所固有的政治属性这一最为重要的本质属性,这与现代政治文明发育较充分的国家对律师的理解相差甚远。
立法上也仅写明了公、检、法三机关的分工配合制度,偏偏把律师排出在外。司法实践中,律师意见并未得到充分的重视,律师的人格没得到充分的尊重,甚至出现律师在执业中被赶出法庭或遭非法拘禁的情况。律师缺乏以平等的地位与其他法律职业者沟通的条件,律师仍被排斥在法律职业共同体之外。在刑事司法实践中,《刑法》第306条律师伪证罪的设定大大抑制了律师参与刑事辩护案件的积极性。
二是我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》中所规定的公民代理制度存在着严重的不合理性。这种设计实质上是在否定着一种社会分工,造成全民皆“律师”的混乱局面,客观上造成了律师的生存危机。这与现代政治文明较为发达的国家诸如美国、英国、日本等国实施诉讼由律师垄断的成功经验背道而驰。其结果是,导致人们的合法权益得不到有效地维护,造成法律服务市场的严重混乱,黑律师们大行其道,招摇过市,严重影响了正常的法律秩序,给现代政治文明建设带来了极不稳定的因素,对律师价值在现代政治文明建设中的发挥形成了严重障碍。  (四)律师业发展的困境
新中国律师业起步较晚,管理体制混乱,还不成熟。我国目前的律师管理体制沿袭了传统的行政管理方式管理律师的模式。这一管理体制在律师恢复、重建之初,对律师制度的恢复、重建起到了重大的历史作用。但随着时间的推移,这种管理体制已越来越不适应市场经济发展,甚至可以说在某些方面已经成为律师业发展的障碍,目前律师业的各种混乱局面与现行的律师业的管理体制有着直接或间接的关系。
在律师业发展的过程中,为追求数量而不顾质量地扩充律师队伍,盲目地与现代政治文明发达的国家相攀比,动辙以律师在整个人口中所占的比例去追求律师在数量上的攀升,忽视了中国仍是一个农业人口占整个人口80%以上,工业化水平还相对发展不充分,市场经济体制尚未形成,法治进程才刚刚起步这样一个基本国情;忽视了律师发展必须与民主政治、法治进程相适应、相协调逐步发展这一律师自身的发展规律;忽视了美英等现代政治文明较发达国家采用的判例法对律师数量的需求与我国成文法对律师数量需求的内在关系和差别。据统计,在我国如今10万余人的律师队伍中,大部分都是工人、农民、公司职员、教师、机关干部以及其他行业的人员等半途出家的,高等法律学校专业毕业生只占很少部分,其中具有法学本科学历的仅占总数的20%许。这些人当中,大都未经过专门的法律职业训练,素质不高,与西方国家的律师相差甚远。
五、中国律师从政之路

中国证券业协会关于认真学习宣传贯彻《公司法》、《证券法》的通知

中国证券业协会


中国证券业协会关于认真学习宣传贯彻《公司法》、《证券法》的通知
(2005年10月28日发布)

各会员单位:
  《中华人民共和国公司法(修订)》、《中华人民共和国证券法(修订)》(以下简称两法)已经第十届全国人大常委会第十八次会议审议通过,国家主席胡锦涛签署第42、43号主席令公布,将于2006年1月1日正式实施。两法的颁布实施是我国证券市场发展历程中一件具有里程碑意义的大事,对进一步依法治市,促进我国证券市场的改革开放和稳定发展具有十分重要的现实意义和深远的历史意义。为此,中国证券业协会号召全体会员单位认真学习、宣传和贯彻两法。现将有关事宜通知如下:
  一、要充分认识两法颁布实施的重要意义
  此次两法的修订,吸收了我国资本市场15年来,尤其是《证券法》颁布实行6年来的经验与教训,适应我国加入WTO后证券市场规范发展和改革开放的新形势,针对证券市场出现和面临的新情况、新问题进行了历时两年多的修订,特别是对混业经营、融资融券、多层次市场体系建设、金融衍生产品发展、拓宽资金入市渠道、市场参与主体行为规范、投资者权益保护等资本市场发展的核心问题所涉及的法律条文进行了修改、补充和完善,涵盖面广,内容丰富,具有较强的前瞻性和可操作性,为资本市场和证券行业在更高起点上进行制度创新提供了法律依据,创造了发展空间。各会员单位要紧紧抓住两法同时修改颁布的重要机遇,从推进资本市场改革发展和完善社会主义市场经济体制,推进依法治市的高度,认真做好两法的学习、宣传和贯彻工作,全面提升资本市场地位,促进资本市场的改革开放和稳定发展。
  二、要紧密联系各单位实际,认真学习两法,深入把握精神实质和具体要求
  两法在宏观上为资本市场和证券行业创新与发展提供了空间、创造了良好条件,同时也在具体制度上对证券公司、基金管理公司、投资咨询公司等证券经营机构的诚信经营理念、规范发展意识、公司治理与管理水平、内控机制等方面,提出了新的规范要求,各证券经营机构要紧密联系各单位实际情况,认真学习、深刻领会两法的精神实质和具体要求,把握证券市场及各证券经营机构发展现状,寻找差距,明确目标,实事求是地制定发展规划和落实措施,锐意改革,勇于创新,把两法精神和具体要求逐条落到实处。
  (一)各会员单位的主要负责人要高度重视两法的学习、宣传和贯彻工作。要认真按照中国证监会和协会有关部署,把学习、贯彻两法列入本单位重要的工作日程,领导带头,全面部署,精心组织本单位员工进行两法学习。
  (二)要采用多种形式组织好本单位的学习活动。各证券经营机构要采用个人学习、集中培训、知识竞赛、考试测验等丰富多彩、生动活泼的方式组织本单位员工,特别是业务骨干和关键岗位员工认真学习、贯彻两法。要通过多种形式的学习培训,使全体员工深入了解两法修改的背景、修改的主要内容以及修改的重大意义,熟知两法的有关条文,准确把握有关的具体要求,全面提高本单位依法、合规经营的意识和水平。
  (三)各会员单位要在认真学习的基础上,按照两法的精神和有关要求,结合本单位实际,不断改进和完善公司治理结构,健全公司内控机制和风险管理制度,深化内部体制改革和优化资源配置,建立科学的激励约束机制,制订明确的经营责任制度,加强内部稽核与检查,建立及时评估业务风险的机制,要通过事前、事中和事后的督促管理,细化业务经营的内控程序和内容,切实推进现代金融企业制度建设。
  三、要发挥会员单位贴近市场和投资者的优势,广泛开展两法的宣传活动
  宣传两法,普及证券法律知识,将有助于加强市场参与各方的法律意识,提高公众对证券行业的了解和认知程度,改善和提升证券行业的社会形象,开创证券行业发展的新局面。因此,各会员单位在做好自身学习、贯彻两法的同时,要认真做好两法的宣传工作。
  (一)各会员单位要利用自身优势,结合本单位实际,做好面向投资者的两法宣传工作:一是要采取在办公场所、营业网点和其他相关公共场所张贴统一的宣传标语,组织座谈会和专题报告,开展培训与咨询等群众所喜闻乐见的形式,面向社会公众开展宣传活动,宣传、普及证券法律知识。在活动中,要重点讲解此次证券法修改的背景、意义及主要内容。二是要积极参加协会组织的座谈会、两法知识电视大赛等学习、宣传活动。
  (二)各地方证券业协会要发挥主观能动性,根据证监会和协会关于学习宣传两法的要求,协助和配合辖区证券监管机构,把两法的学习、宣传和贯彻工作作为近期重点工作,结合本地区实际,组织各自会员单位宣传两法。在活动中要注意及时总结有关经验,随时向协会反映。
  两法学习宣传贯彻工作是一项长期的任务,各会员单位应有计划、有步骤、分层次地开展这项工作。各会员单位在学习、宣传中要不断总结经验。协会将根据会员的要求,组织专题交流活动,推广成功经验。
  

中国证券业协会
二00五年十月二十八日