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推进依法行政 服务海西建设/洪碧华

时间:2024-07-26 11:49:24 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8819
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推进依法行政 服务海西建设

洪碧华


  [摘要] 要坚持依法行政、服务海西建设,就必须以科学发展观为指导,深入贯彻落实国务院《关于支持福建省加快建设海峡西岸经济区的若干意见》和《全面推进依法行政实施纲要》,以加强监督为重点,进一步转变政府职能,健全行政决策机制,规范行政权力运行,维护社会管理秩序,提高依法行政水平。本文分析当前依法行政实践中存在的主要问题,探讨推进依法行政、服务海西建设的具体措施。目的在于全面推进依法行政,建设法治政府、责任政府、阳光政府、有限政府、廉洁政府、诚信政府和效能政府。为海西建设创造良好的法治环境。
  [关键词] 依法行政;法治政府;海西建设
依法行政是现代市场经济国家普遍遵循的法治原则,也是现代政府管理模式和行政观念的重大变革,要求行政机关的一切权力的来源、运行及其监督都要有法律依据。这里的“法”主要是指行政组织法、行政行为法和行政监督法。加快海西建设,是党中央、国务院把握两岸关系的重大战略决策;是完善沿海地区经济布局,推动海西和其他台商投资相对集中地区发展的重大举措;是加强两岸交流合作,推进祖国和平统一大业的战略部署。为了深入贯彻落实国务院《关于支持福建省加快建设海峡西岸经济区的若干意见》和《全面推进依法行政实施纲要》,实施《福建省建设海峡西岸经济区纲要》,加快推进依法行政、建设法治政府的进程,我们必须以科学发展观为指导,以加强监督为重点,进一步转变政府职能,健全行政决策机制,规范行政权力运行,提高依法行政水平,维护社会管理秩序,为海西建设创造良好的法治环境。
  一、当前依法行政实践中存在的主要问题
自党的十五提出“依法治国、建设社会主义法治国家”的治国方针以来,我国依法行政建设取得巨大成就,积累了宝贵经验。但是成绩与问题并存、机遇与挑战并存、动力与阻力并存、紧迫性与长期性并存。要在2013年实现建设法治政府的宏伟目标是相当困难的。主要存在以下几方面问题。
(一)依法行政体制不顺,与现行行政管理体制和政府职能转变尚未形成全方位的对接;对依法行政与经济、社会发展之间的关系认识不清,甚至认为依法行政会妨碍改革开放和海峡西岸经济区建设。依法行政说起来重要,做起来次要;嘴巴上“法治”、实际上还是传统的“人治”套路。
(二)对行政决策的合法性、民主性、和科学性重视不够,决策程序不完善,决策责任追究机制不健全。出现“做决策、拍脑袋;做事情、拍胸脯;出问题、拍屁股”的不良现象。行政决策失误频频发生,给经济、社会发展和人民利益造成重大损失。
(三)行政立法和行政规范性文件制订中存在着地方保护主义和部门利益化倾向,制订程序不规范。有的没有重视重大事项决策前的社会公示,未经公开举行听证会、论证会和座谈会,违背民主立法原则,缺乏公开透明和公众参与度,缺乏充分的专家论证。对这些“土政策”、“土办法”,受处罚的管理相对人意见较大,一定程度上伤害群众感情。
(四)执法不严、违法不究、执法牟取私利现象普遍存在,缺乏严格的执法责任制度。个别执法人员习惯于抖威风、耍特权、牟取个人或部门利益,甚至在少数地方和部门形成了以案件为资源,以执法为手段,执法护违法,违法养执法,执法与违法互相依存、恶性循环的黑色“执法产业”。大搞权钱交易,大肆收受贿赂,不给好处不办事,给了好处乱办事。有的执法部门违反执法程序,雇佣没有执法权的农民当诱饵,搞“钓鱼执法”。
(五)政府解决矛盾纠纷的机制不够完善,相关部门缺乏沟通协调、各自为政。信访、调解、复议等纠纷解决方式缺乏衔接和整合,制约着政府化解社会纠纷功能的全面发挥。有的地方对社会治安综治维稳的重要性认识不足;有的行政首长处理突发性群体事件的能力不强;有的行政权干预司法权,对人民法院已经判决生效的案件重新予以处理解决。
(六)违背法制统一原则和政令不够畅通问题比较突出,如下位法与上位法相抵触,同一位阶的法律规范之间互相冲突,有令不行、有禁不止等原则损害法制权威。有的部委规章违反国家法律。如2000年,国家质量监督总局违反《产品质量法》规定,出台对食品免除检验的部门规章,导致发生“三鹿毒奶粉”的严重事件。
(七)行政权制约、监督机制不够完善,导致行政权力在行政决策、行政立法和制定行政规范性文件、行政执法、行政司法等方面相当程度地被滥用。行政立法比较注重设定公民责任,忽视设定政府责任;一些规范政府行为、规范自由裁量权的综合性法律法规难以及时出台,一些单行法律法规中对政府责任的规定处于空白状态或者过于虚软不具有威慑力。有的行政执法过于重视行使行政权力,不重视承担行政责任。单位内部监督由于受部门“利益关联”影响而形同虚设;外部监督尽管主体多,但难以形成监督合力,效果欠佳。
(八)公务人员的法律素质参差不齐,依法行政观念不强、执法水平和能力亟待进一步提高。有的人平时不注重政治理论和法律知识的学习,没有树立远大理想目标,宗旨意识不强。在“主人”与“公仆”问题上没有摆正自己的位置。有的领导滥用党和人民给予的权力,贪污受贿、包养情妇;在“法治”与“人治”问题上,台上讲“法治”,台下搞“人治”;而且对法治认识不足,错误认为法治是治民、治事,不是用来治官治权的。在“政策”与“法律”关系上,没有从过去单纯“依政策办事”,过渡到既要“依政策办事”也要“依法办事”而主要是依法行政,因为法律比较明确具体,又注重程序。有些执法人员工作方式简单,态度粗暴。
以上问题的存在,一定程度上损害人民群众的利益和政府的形象,妨碍经济社会的发展。
  二、推进依法行政、服务海西建设的具体措施
(一)围绕海西建设,努力提高依法行政水平
主动对接、力求做好“十二五”规划编制工作。立足实际,依据海西建设的总体布局,集思广益,高屋建瓴地谋划发展蓝图;切实发挥省级依法行政示范县的辐射带动作用,要加强对省级推进依法行政示范县工作的指导,深入调研交流,推动示范县大胆创新,辐射带动基层政府依法行政。继续强化推进依法行政绩效评估工作,建立法治政府建设指标体系;探索开展市县政府法制建设的理论研究,理论联系实际,对依法行政和政府法制工作中的重大问题开展前瞻性和对策性研究,通过理论创新进一步指导和推进工作。
(二)深化改革创新,进一步转变政府职能
公务人员应该彻底转变思想观念,牢固树立全心全意为人民服务的宗旨意识,树立立党为公、执法为民理念,以人为本。变“官老爷”为“人民公仆”、变“管理”为“服务”。大胆改革创新,进一步转变政府职能。加强对经济运行情况的跟踪分析,综合运用各种经济运行调节手段,解决转变经济发展方式过程中的重点、难点问题,保持经济社会持续健康稳定发展。加快政府机构改革,深化县乡镇机构改革和小城镇机构改革试点,进一步推进事业单位分类改革工作。推进公共资源市场化配置改革,重点加快垄断性资源、公共事业和公共服务领域的开放和多元化发展,不断拓展公共资源市场化配置的领域,并逐步向基层延伸。如推行探矿权、采矿权“招拍挂”出让制度,进一步规范矿业权市场。有关部门要继续抓好市场中介组织治理工作,巩固和扩大政府与中介组织“四分开”工作成果,研究制定《市场中介组织管理办法》,促进中介组织健康有序发展。进一步开展行政审批制度改革工作,减少审批事项,简化审批程序,加强监督检查,并逐步完善配套制度,加强后续监管工作;继续完善和拓展行政服务中心“一站式服务”模式以及行政服务规范化做法。适应网络时代需要,积极推行网上审批、网上办事、网上服务,真正做到便民利民。继续推广运用行政指导等方式,实现管理与服务相结合。坚持“公开、公平、公正”原则,只有真正公开透明,才会公平公正,才能得到广大人民群众的拥护支持。要进一步做好政务公开工作,尤其是重大决策部署落实情况的公开;不断加强办事制度公开工作,着力推进政务、校务、厂务、医院院务和公共企事业单位公开工作。进一步健全新闻发布和发言人制度。继续做好政府信息公开工作,完善公开指南和目录,规范公开形式,拓展公开内容,加大主动公开力度,妥善办理依申请公开事宜,逐步完善监督保障机制。建设阳光透明和对人民极端负责任的政府。
 (三)完善决策机制,促进依法、科学、民主决策
继续完善行政决策听取意见、专家论证和集体决定等制度。建立健全重大决策、重大项目的社会稳定风险评估机制,切实做好社会稳定风险评估工作。进一步增强工作的主动性和针对性,改进工作方式方法,认真做好对重大行政决策的合法性审查工作,积极为重大经济社会活动提供法律服务。建立健全对重大决策事项的全程跟踪、运行监控以及问题处理机制,开展决策执行情况评估。强化对决策的监督,明确决策责任追究的主体和权限、对象和范围、程序和形式,对随意决策、违法决策、越权决策、决策失误并造成重大损失的,要追究决策机关和相关责任人员的法律责任。
(四)加强制度建设,增强海西建设的法律支撑
在《宪法》和《立法法》授权范围内,做好行政立法工作,认真抓好海西发展急需的规范性文件制订修订工作,切实加强对台交流与合作相关领域的立法研究,加强立法调研,先行先试,勇于创新,不断改进和创新立法方法,努力提高涉台工作立法水平,为两岸经贸往来和人员交流提供法律服务。提高规范性文件的质量。完善重要规范性文件征求意见和意见采纳情况反馈制度,确保规范性文件的合法性和可操作性。推行规范性文件后评估制度,有重点地选择一至两项重要规范性文件进行后评估。严格执行《福建省行政机关规范性文件备案审查办法》,强化规范性文件备案审查;继续做好规范性文件清理与汇编。
这里的规范性文件就是指国家行政机关为执行法律法规和规章,对社会实施管理,依法定权限和法定程序发布的规范公民、法人或者其它组织行为的具有普遍约束力的政令。它属于抽象行政行为,是具有法律效力的国家政令。它非常切合中国实际,能解决社会现实问题,而且数量多如牛毛,各级政府及其工作部门都有权制定。全国2053个县区、40161个乡镇主要靠它来解决基层问题。严格来讲,行政规范性文件不属于行政立法范围。但今天的行政规范性文件明天就可能上升为规章而成为行政立法。
(五)规范权力运行,推进行政执法公开透明
依法行政的重心是制约行政权力,必须全面开展规范行政权力活动。制定《规范行政权力运行工作方案》,在各行政机关开展规范行政权力运行工作,出台配套的规范行政权力运行公开制度、查访制度、考评制度、责任追究制度,深化廉政风险防控机制建设。全面落实《关于进一步规范行政执法行为的通知》,严格行政执法行为,规范行政执法程序,建立行政执法相关制度,维护公民、法人和其他组织的合法权益。推进电子政务建设,构建阳光电子政务网上运行平台。将规范行政权力运行纳入平台集中运行,大力推进电子监察。依法规范行政自由裁量权行为。针对实施过程中存在的问题和不足,研究出台相关的监管制度;在条件成熟的执法机关把规范事项从行政审批、行政处罚逐步向行政征收、行政强制、行政确认等领域拓展。继续推进相对集中行政处罚权工作。加强指导条件成熟的县(市)开展相对集中行使行政处罚权;加强对林业等部门综合行政执法试点工作的指导。完善行政执法主体资格制度,进一步清理行政执法机关聘用合同工、临时工执法问题,及时换发新的执法证,完善行政执法人员资格及证件信息管理系统,并统一在政府门户网站上对外公示,接受监督。进一步建立健全行政执法责任制的相关配套制度。制定行政执法案卷评查方案,探索建立行政执法案卷评查机制、行政执法协调机制及行政执法评议考核和责任追究机制,进一步完善重大行政处理决定、行政执法委托等备案审查工作。强化行政执法监督,积极运用法律措施保障行政权力规范运行。
(六)积极拓宽渠道,强化行政行为的监督问责
行政问责制度对政府及其公务员追究责任的制度。其本质在于对公共权力进行监督以及对过失权力进行责任追究,是责任政府的具体体现形式,其最终目的在于保证政府系统的正常运行,遏制权力腐败以及保障公众利益不受损失或损失最小化。目前,涉及行政问责的党纪国法、行政法规有《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》、《党政领导干部选拔任用工作条例》、《中国共产党纪律处分条例》、《公务员法》、《行政许可法》、《全面推进依法行政实施纲要》和《公共卫生突发条例》等。行政问责制度在我国起步较晚,还不够完善,存在主体缺位、对象不清和事由太窄等问题。哪里突发公共事故,哪里的官员就会被免职。
必须逐步建立由党内外人士、立法、行政、司法机关、人民群众及新闻媒体、互连网络等组成的全方位、多层次多渠道的行政问责体系。把行政问责与行政监察、效能监督相结合。各个政府部门必须自觉接受人大的法律和工作监督、政协的民主监督、人民法院依法实施的监督,加强与人大代表、政协委员的联系与沟通,主动接受质询。认真落实《行政机关行政应诉管理规定》,养成依法办事的良好习惯,推动行政机关负责人出庭应诉,增强法制观念,维护法律尊严。完善政府法制与行政审判的良性互动机制,共同化解行政争议;建立科学的审计监督机制,强化民生审计和绩效审计,注重从体制、机制、制度以及政策措施层面发现和分析研究问题。强化政府法制监督,继续开展直接涉及广大人民群众利益的法律法规执行情况的监督检查和专项监督。
(七)预防和化解矛盾纠纷,维护社会稳定
认真贯彻《信访条例》,继续推行依法办理信访事项的“路线图”,全面落实抓预防、抓排查、抓化解、抓查处、抓责任的工作机制,进一步形成齐抓共管的合力,实行综合治理,创建平安社区。认真落实预防和处置医患纠纷的医院内部沟通调解、应急处置联动、医患纠纷第三方调解、医疗责任保险、医疗救助机制,扎实推进“五位一体”长效机制建设。强化行政复议组织机构建设,加大行政复议工作力度,进一步畅通行政复议渠道,创新工作机制,改进审理方式,提高办案质量,有效化解行政争议,充分发挥行政复议意见书和建议书的作用。完善行政复议与信访工作的协调机制,解决群众“信访不信法”、“找市长不找法院”的现实问题,引导群众通过法律途径解决矛盾纠纷,减少赴省进京上访和突发群体性事件。积极开展相对集中行政复议权试点工作。进一步拓展人民调解与行政调解、司法调解的衔接领域,深化大调解理念,构建大调解格局,探索建立以人民调解为基础、司法调解和行政调解紧密结合的社会矛盾纠纷调处工作机制。
(八)加强组织领导,持续推进依法行政
各级党委政府要加强组织领导、提高思想认识。办事讲法律依据,执法按法定程序,处理问题考虑法律后果。继续开展“普法”宣传教育,全面落实各级政府常务会议学法制度。认真学习《人大监督法》、《物权法》、《侵权责任法》和《政府信息公开条例》等重要的法律法规。继续加强对行政机关工作人员依法行政基本法律知识的培训。建立健全干部任职前和新录用公务员的法律知识测试制度;加强对法制机构工作人员及行政执法人员进行业务培训。可以邀请法学专家学者开展法制教育培训,特别是对各级领导干部开展专题法制讲座,提高领导干部依法执政和依法行政的能力。在政府新一轮机构改革中全面加强政府法制机构和干部队伍建设,重点解决县级政府法制机构不健全的问题。根据省政府的部署,开展县级政府工作部门以及乡镇政府配备兼职法制员试点工作。按照分级负责的原则,制定详细的培训计划,进一步加强对市县政府法制机构、有关部门法制工作人员的培训,提高其业务工作能力和执法水平。认真落实推进依法行政工作情况定期报告制度。继续开展推进依法行政工作督导检查,及时总结、交流、推广依法行政工作经验,提高政府依法行政水平。
  总之,依法行政是政府工作的基本准则。行政执法是依法行政的关键环节,对行政权力的制约和监督是依法行政的核心。全面推进依法行政,涉及政府工作的方方面面,需要各系统、各部门互相配合、共同努力、强化责任,严格依法办事,执法必严、违法必究。要努力做到有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。为海西建设护航保驾。

[参考资料]
1、《国务院法制办公室关于支持福建省加快海峡西岸经济区建设的意见》,国法〔2009〕62号。
2、《福建省2010年推进依法行政工作要点》载于《福建省人民政府网站》www.fujian.gov.cn/zwgk/gzjh/sjgzjh/...2010-06-13//2010-07-26.
3、尚文杰,张淑惠:《关于“海西经济区”的法律问题研究》,载于《法律论文网》http://law1954.com/ 2008-07-04//2010-07-26.
4、董玉明,王彤慧:《关于制定区域经济基本法的几个基本问题》,载于《政府法制》,1999年第3期。


作者:洪碧华,男,中共漳州市委党校副教授, E—mail:dxyhbh@126.com


国家外汇管理局关于调整部分资本项目外汇业务审批权限的通知

国家外汇管理局


国家外汇管理局关于调整部分资本项目外汇业务审批权限的通知


国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部,深圳、大连青岛厦门、宁波市分局:
为简化行政审批手续和程序,促进投资贸易便利化,根据《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国外汇管理条例》及相关外汇管理规定,国家外汇管理局(以下简称总局)决定对部分资本项目外汇业务审批权限进行调整。现就有关问题通知如下:
一、外商投资企业申请异地开立资本金账户,由所在地分局、外汇管理部(以下简称所在地分局)负责审批。
二、历史遗留的外商投资企业固定回报项目外方资金购付汇,由固定回报项目所在地分局负责审批。
三、非银行金融机构和企业为境外企业逐笔提供融资性(发行债券除外)和非融资性对外担保,符合规定的,由担保人所在地分局逐笔审批。
四、境内机构为境外机构发行债券(包括商业票据)提供的对外担保,由担保人所在地分局审批。
五、证券公司基金管理公司申请不涉及调整经营范围的《证券业务外汇经营许可证》的更换,由所在地分局负责审批。
六、证券公司基金管理公司终止外汇业务,由所在地分局负责审批。
七、合格境外机构投资者设立的开放式中国基金,其每月净申购或净赎回金额超过等值5000万美元的,由托管人所在地分局负责审批。
八、企业集团财务公司申请停止办理即期结售汇业务,由企业集团财务公司所在地分局负责审批。
九、移民财产转移购付汇核准,由移民原户籍所在地分局负责审批。其中,对外转移总金额超过等值人民币50万元的,所在地分局应将批准复函报总局备案。
十、继承财产转移购付汇核准,由被继承人生前户籍所在地分局负责审批。其中,对外转移总金额在等值人民币50万元以上的,所在地分局应将批准复函报总局备案。
所在地分局可根据辖区内具体情况,按照有关内控制度的要求,对辖内中心支局(支局)进行相应授权。
以上审批权限调整后,总局要按照“权责明确配置科学、风险可控便利主体”的原则,制定完善操作程序和政策标准,加强对分局的指导,强化对分局的监督。各分局要建立相应的内控管理制度,加强人员培训,加大对有关审批事项的事后监督和检查力度,并按照相关规定履行报备手续。在办理具体审批事项时,需严格执行有关规章和资本项目外汇业务操作规程的规定。在遇到重大情况和政策问题时,须及时向总局请示报告。各分局应进一步加强统计监测,严格按照有关规定及时、准确地向总局报送有关数据。
本通知自2009年6月1日起执行。


二OO九年五月六日



法治是社会主义的底线

周永坤


一、法治的意义追问
什么是法治?让我们从几个事例说起。
美国的“查尔斯河桥案”。1785年,一家公司在波士顿的查尔斯河上造了座桥,收取过桥费,1828年,另一家公司在查尔斯河上又造了一座桥,做同样的买卖。1831年,前者将后者诉之法院。1837年,美国联邦最高法院判决原告败诉,并由此得出一条规则:公司执照的合法性应严格地从是否有利于公众这一点来决定。
德国的“磨坊案”。德意志皇帝威廉一世(1797—1888年)在波茨坦修建了一座行宫,有一次这位皇帝登高远眺,视线却被紧挨宫殿的一座磨坊挡住了。于是派人前去与磨坊主人协商,希望能够买下这座磨坊。不料无论“钦差”出多高的价钱,这个磨坊主就是不卖,他认准一个理:这座磨坊是祖上传下来的,不能败在我手里。气急败坏的“钦差”就把磨坊拆了。磨坊主不服,要告皇帝,好心的邻居劝他不要告,告也白告。但是这个磨坊主说,我相信我们德国的法律是大于国王的。于是他将威廉一世告上法庭。地方法院居然受理了这状告本国君主的案子。判决结果居然是“威廉一世擅用王权,拆毁由私人拥有的房屋,违犯了帝国宪法第79条第6款,应立即重建一座磨坊,并赔偿损失费150塔勒。”皇帝只好执行,磨坊得以恢复原状。
物是人非。数十年后,磨坊主的儿子因经营不善而濒临破产,他写信给威廉二世,说要将磨坊卖给他。二世认为磨坊之事关系到国家的司法独立和审判公正的形象,它是一座丰碑,应当永远保留。于是便亲笔回信:“可爱的邻人,我怎么忍心让你丢掉这份产业?你应当竭力保住这份产业,并传之子孙,使其世世代代在你家主权之下。这件事与我们国家关系极大,这座磨坊应当长期保留下来,以作为我们国家司法独立和裁判公正的纪念。你现在很困难,我十分同情,今赠给你6000塔勒,供你偿还债务。你亲爱的邻人威廉复。”磨坊主的儿子收到威廉二世的信以后,再不提及出售磨坊这件事,并且教育其子孙珍惜这份祖产。现在,那个磨坊,德国司法独立的象征,仍然屹立在德国的土地上,每年都吸引不少观光者,特别是一些法律专业毕业的大学生,他们以观摩磨坊为自己从业的必经程序。
在1950年代的反右中,青海省某国有牧场有党员20多人,按照上面的规定有一个右派名额,于是组织党员讨论谁是右派,讨论了两天没有结果。最后一个老党员挺身而出,他说,现在党很困难,需要一个人去当右派,我去。结果,第二天他就被扫地出门,一切待遇(权利)都没有了。1966年,一个非政府的文件(5•16通知)就结束了所有法律的效力,造反派以暴力取代了大部分合法的国家机构,全国上下按照最高指示办事。依据1954宪法选举出的国家主席刘少奇被批斗,当刘少奇拿出宪法主张自己是合法的国家主席时,红卫兵将宪法扔在了地下。
清咸丰年间,天津附近的海河上历来有二个渡口:窑洼和堤头,二者间相距10里。一个姓崔的混混在两地间新开设一个渡口,与前二者抢生意。三家发生了争执。窑洼和堤头二帮人就在崔混混新设的渡口处架起了一个大油锅,将油烧滚,对姓崔的说,如果你敢跳进油锅,就可以永远开设这个渡口。崔听说后,立即纵向跳进油锅,当场烫死。后来,这个渡口就由崔的子孙永远开了下去。
通过上述正反两方面的例子可以看到,法治是什么?最直白的说法就是,纠纷最终由法官按照法律说了算,国家权力、尤其是最高权力必须在法律之下运作。在西语中,就是Rule of Law,法律的规制。Rule by Law不是法治,那是人治,人用法律来治他人。

二、法治的历史之源
法治观念源于古希腊,是古希腊思想家们关于法律与“哲人”在国家政治运行中的作用问题争论的产物。大约在公元前6世纪雅典国家形成初期,人们便遇到了建立什么样的国家这样一个问题。早期的雅典实际实行的是贵族制。知识界首先反对贵族制,提倡“优秀人”的统治,商人出生的毕达哥拉斯和贵族出身的赫拉克利特都是“优秀人统治”的倡导者。但他们同时都主张法律的统治,即精英们要依法统治。
“优秀人”的统治是针对贵族(以血缘为基础)的统治而提出来的,具有合理性,但最后却走向极端,演变为柏拉图的“哲人”统治理论。亚里士多德起而批驳其师的“哲人”统治理论,提出了人类思想史上经典的法治理论。他说:“谁说应该由法律遂行其统治,这就是有如说,惟独神祗和理智可以行使统治,至于说应该有一个人来统治,这就在政治中混入了兽性因素”。 亚氏在人类历史上首次阐明了法治的核心含义并论述了法治优于人治的理由。
亚里士多德主张法治优于人治的主要理由有:(1)法治符合正义,人治不正义,因为人人是平等的,平等的人应当大家互为统治者和被统治者,由一个人统治不合正义;(2)众人比一人聪明。亚氏认为,法治是依照法律治理,而法律是众多聪明人制定的,所以法治实为众多聪明人治理,许多聪明人比一个聪明人(哲人)更聪明,他打比方说,众人办的宴席总比一个人办的宴席要丰盛。(3)法无感情。法律无感情,所以不会感情用事,容易达到公正;而再好的人都会有感情,有感情就会出偏差;(4)法律具有稳定性、明确性。哲人说的话前后不一致,而且不如法律明确;(5)个人精力有限。亚氏说,个人日理万机事实上不可能,还是要依靠官僚统治,与其由统治者选择官僚,由官僚进行统治,还不如一开始法律就把一切都规定好了。针对部分人认为现在法律不完备需要人治,亚氏说:问题是由谁去完备,是一个人还是大家?要是众人去完备,这就是法治。亚里士多德这些实行法治的理由自古至今从未遇到有力的反驳。在启蒙运动中,思想界几乎一边倒——提倡法治,极少数提倡人治的人们也是理不直,气不壮。像霍布斯这样的舌辩之士,也只能喃喃地说:“法的统治,不可思议”云云。
务实的罗马人早在公元前5世纪中叶就用行动回答了相同的问题。为了限制执政官的任意权力对人民的侵犯,罗马人要“拟定各种法律来规定执政官的权力,任何高悬于人民头上的法律,都得是他们自己给予执政官的,这些,而且只有这些,才是他可以引用的,绝不许他们把自己的放肆和任性当法律。” 罗马人的实践与斯多噶学派法治观的结合,产生了罗马人以西塞罗为代表的法治观。在实践上,古罗马也是一度实行法治的,服从法律是罗马社会的共识和优良传统。连罗马皇帝狄奥多西在一封信中也指出:“我们的权威都以法律的权威为依据。事实上,权力服从法律的支配,乃是政治管理上最重要的事情。”
中世纪的托马斯•阿奎那在神学的一统天下为法治争得一席之地,他认为立法者(皇帝)应当受自己制定的法律的约束,按照上帝的判断,一个君王不能不受法律的指导力量的约束,“应当自愿地、毫不勉强地满足法律的要求。”
近代的自然法学派除少数学者外(例如霍布斯)都是法治论者。他们无不从人民主权的高度为法治立论。国家主权属于人民,政府受人民委托行使治权,治权必须依照人民制定的法律保障人民的自由、平等、权利。洛克认为公民社会只能依法治理,不依法治理就等于公民都守法而只有君主一人处于自然状态,那是比自然状态更坏的状态,那就违背了社会契约,与人民组成政府的目的不符。孟德斯鸠则在对古希腊、罗马史研究以后得出法治的结论:“没有法治,国家便将腐化、堕落。” 孟氏并且提出实行法治的方法:制定好的法律,司法按程序办事,人人守法,君主特别要守法,不得滥用权力,实行分权等等。卢梭则提倡法律至上。为实行法治,他主张司法独立,法律应当以自由为内容。
经过两个世纪的法治启蒙以后,西方人开始组建自己的法治社会。从18世纪末至19世纪,西方开展大规模立宪和法律改革运动。到20世纪,大部分发达国家先后走上了法治之路,一些非法治的国家却走上了法西斯之路。二次大战中劫后余生的德国等法西斯国家,经过十多年的改造,也逐步实现了法治。1959年,世界法学家在印度德里召开法治讨论会,1961年各国法学家又在尼日利亚首都讨论法治问题。1966年,法治精神为《公民权利和政治权利国际公约》所宣示。自此,法治成为绝大多数国家的共识。冷战结束以后,法治观念进一步向东方扩展,成为进步人类的共识。
理解法治这一概念需要正确理解儒法两家的争论。
儒法两家的争论涉及两个问题。一是他们所争论的核心概念:礼(道德)、法的含义是什么;二是他们是在什么层面上发生的争论。对于第一个问题,当时人们所讲的法与今天的不同,当时的法是刑法,甚至是“刑罚”,并不包括我们今天的民法、宪法,这一点在法家的著作中是非常清楚的。而儒家所讲的礼,就其主要内容来说包括三个层面的内容:宗教礼仪、法律(比如民法)、习惯。就两家关于德与刑发生的争论而言,是发生在帝王工具意义上的:德与法都是帝王治理天下的工具,在这一点上两家是一致的。所不同的是,法家主张“缘法而治”,而儒家主张“德主刑辅”。由此可知,儒法两家都是人治论者:他们都主张帝王治天下,只是治理的手段有些差别而已。但是,我们却不能将儒家与法家等量齐观。儒家思想中的“礼治”与“德政”思想却有某些法治色彩的。因为儒家的礼治与德政有针对帝王的一面,礼治与德政是对统治者的规范性要求。同时许多礼是现代意义的法概念的外延:国家机关相互关系与帝王的行为规范(祭天地之礼、君臣之礼)。德政之“德”是统治者的统治行为中的道德规范,不是今天用来治百姓的道德。所以,法家的法治决非今天的法治,儒家的礼治也并非完全的人治。相比而言,儒家思想更接近于法治。当桃应问孟子“舜为天子,臬陶为士,瞽叟(舜的父亲)杀人,则如之何”时,孟子干脆利落地回答:“执之而已矣!”(《尽心》)。这清楚表明儒家不但不否认法的作用,他们甚至主张统治者要遵守、起码是尊重法律。
可惜的是,在中国法律与法观念现代化过程中,西方法治观念被法家的“法治”、“垂法而治”观念曲解,使法治这一重要的观念法家化而失去意义。始作俑者梁启超。宣统元年(1909年)梁公作《管子评传》,文中将西方法治理解为“以法为治”,用法家之“垂法而治”去诠释西方法治,使西方法治观失去价值内涵。梁公说:“法治者,治之极轨也。而通五洲万国数千年间,其最初发明此法治主义以成一家言者,谁乎,则我国之管子也。” 梁公认为,即使在专制国,也未有舍法家之精神而为治者也。子产、商君、诸葛武侯、王安石、张江陵、胡文忠等都是法家。梁启超的错误早经同时代的沈家本匡正。早在1911年沈氏就贤明地指出:“抑知申、韩之学,以刻核为宗旨,恃威相劫,实专制之尤。泰西之学,以保护治安为宗旨,人人有自由之便利,仍人人不得稍越法律之范围。两者相衡,判然有别。则以申韩议泰西,亦无究厥宗旨耳。” 所幸的是,早在上世纪20年代,西方之法治已经为法学界共识。
法家之“法治”即“垂法而治”,实为“刑治”、“罚治”,是人治之尤,与今日之法治不可同日而语。其主要区别在于:(1)治理的主体不同。垂法而治的治理主体是君主或不受法律约束的统治者,而法治的主体则是人民。法治实行法律面前人人平等,治者和被治者的地位不是恒定的,而是依法轮流的;(2)治理的客体不同。垂法而治的治理客体是人民,不包含君主、统治者本身,而法治的客体从广义来说是全体公民,因为人人是统治者又是被统治者;从狭义上看,人民是治理主体则政府为治理客体。(3)目的不同。垂法而治追求的是统治者的私利,其最高、最终目标是维持统治秩序;法治的目的则为人民利益和正义。(4)法律的价值内涵不同。“垂法而治”的法处处体现了统治需要,以等级特权、权力至上为特点。法治的法则以人民利益(或全体有政治参与权的人的利益)为最高法律,自由、平等、权利是其核心价值。
当然,话得说回来,法家之“缘法而治”的思想比起那种“无法无天”的、鼓吹任意统治的法西斯思想来说还是要进步得多,他们在强调依照刑法治理刑狱这一意义上,有刑事上的形式法治意义。

三、社会主义思想史上的法治思想与实践
社会主义思想无疑是人类历史上最伟大的思想之一,社会主义思想中有没有法治思想?回答是肯定的。
原始共产主义社会里就有法治的萌芽。在公元前18世纪的克里特,就有人民大会,按照人民大会决定治理的社会无疑具有法治色彩。公元前15世纪的迈锡尼王国实行土地公有制,与其他公民一样,国王也是“人民的佃户”,土地按法律分配,这是明显的法治。众所周知,共产主义思想的重要创始人是柏拉图。柏拉图在总体上是个人治论者,这对后世有极大的负面影响。但是柏拉图思想中并非没有法治的内容。在他晚年所写的《法律篇》中就贯彻了法治思想。柏拉图终身为寻求政治正义而奋斗,他先是主张“哲人之治”,这当然是人治的,他为贯彻自己的政治理想而培养哲学家,想让统治者成为哲学家,但是都不成功。在60多岁的时候,他第三次去西西里岛,试图教育新上台的年轻统治者成为哲学家,但是却被出卖为奴。这次的失败使柏拉图认识到,现实生活中的“哲人统治者”无法找到,他转而寻求“第二好的统.治”(第一好的仍然是人治)——法治,他将法律比作金子做的最纯洁的“绳子”。在实践中,斯巴达的军事共产主义实行的是法治,当然,这是种族奴隶制基础上的法治。空想社会主义者的思想中也有法治思想,他们所设想的共产主义社会从社会规模到领导人的产生方式、到纠纷解决方式等都有法治的内容,当然,法治在不同的空想社会主义者思想中的重要性是不同的。
马克思恩格斯的思想中有没有法治思想?长期以来人们将马克思恩格斯与人治相联系,似乎他们讲阶级斗争,讲无产阶级专政。这是对马克思恩格斯的莫大误解。马克思恩格斯思想的核心是人的自由与解放,阶级斗争、无产阶级专政、社会主义等都是实现人的自由的手段。我们将他们作为手段的东西当作了目的,而将目的遗忘。这是导致斯大林式专制主义的重要原因。
众所周知,早年的马克思就指出自由是人的本质,社会的发展是人的自由不断实现的过程。他说:“自由确实是人的本质,因此就连自由的反对者在反对自由的现实的同时也实现着自由……没有一个人反对自由,如果有的话,最多也只是反对别人的自由。可见,各种自由向来就是存在的,不过有时表现为特殊的特权,有时表现为普遍的权利而已。” 在描述他们理想的社会的时候,他们指出,“代替那存在着各种阶级以及阶级对立的资产阶级旧社会的,将是一个以各个人自由发展为一切人自由发展的条件的联合体。” 在《资本论》中,马克思再次强调了同样的观点:未来的社会是“以每个人的全面而自由的发展为基本原则的社会” 恩格斯的晚年仍然念念不忘他的崇高理想:“代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的,将是这样一个联合体,在那里,每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。” 在谈到人与国家(包括社会制度)之间关系的时候,马克思认为,要使人能够自由地从事自己的活动,就必须“使国家制度的实际体现者——人民成为国家制度的原则。” 这些都清楚地告诉我们,在马克思恩格斯那里,人的自由是目的,是他们终身为之奋斗的目标,而无产阶级专政、社会主义、共产主义这些社会形态都只是实现人的自由的手段,它必须以人的自由即人权为原则。
既然人的自由与人权是马克思恩格斯的目的,而社会主义等只是手段,那么,人的自由就应当是社会主义的本质特征,与人的自由与人权相悖的任何制度都与有违社会主义的本质,都必须放弃。自由、权利、平等这些概念都是规范性的概念, 人的自由与解放只有在法治中才能存在,一个人统治人的社会不可能有人的自由,只有人人服从法律的社会才可能是自由的,这再清楚不过了。由是观之,马克思恩格斯的思想本质上是法治的。

四、依法治国建设社会主义法治国家方略的确立
在马克思恩格斯身后,由于复杂的原因,他们的继承人逐渐将马克思恩格斯达于目的的手段绝对化,而将他们追求的目标逐渐淡忘。从而形成了人治的社会主义观。在苏联强制集体化和血腥的“肃反”运动中,随着成千上万正直的共产党人被无情地消灭,斯大林式的个人独裁成为苏式社会主义的正统。1949年新中国成立以后,在法制建设和法观念方面全盘苏化,苏联人治思想与中国千年人治传统相结合,形成了统治中国半个世纪的人治观念。1957年以后,随着阶级斗争为纲思想的传播和政治运动不断,人治这个反马克思主义的思想逐渐被信奉为正统马克思主义思想。法治被打成资产阶级反动思想受到抵制与排斥。1957年反右运动中主张法治的人(其实只是主张发挥法的作用而已)大多被打成右派,法治遂成理论禁区。
1978年的思想解放运动给法制建设带来了春天,鉴于文革中无法无天现象带来的种种罪孽,邓小平等老干部开始提倡法制(不是法治),开始制定法律,这对于为法治正名起到前期准备的作用,但是接受法治观念却经历了相当一个时期的社会阵痛。从1979年开始,人们开始了法治与人治的大讨论。1979年在东北召开的一次讨论会上占主导地位的思想仍然是法治与人治结合论。当时的观点主要有四:(1)取消论。此说以为人制定法,人高于法,统治只能是人对人的统治,死的法不可能统治人,所以法治是资产阶级唯心史观的表现,与唯物史观对立,不科学,应予取消。(2)结合论,即法治人治应当结合。理由是:法治人治是统治阶级治国的两种方法,“封建统治阶级侧重人治,但也并不轻视法治”,“资产阶级厉行法治,并不能说明他排斥人治”,任何法律都是人制定的,法的实施离不开人,所以必须有人治;统治必须以法律为工具,所以要法治,两者不可分离。(3)社会主义人治论,此说以为社会主义需要人治,社会主义人治“就是在无产阶级政党的正确领导下,紧密依靠广大人民群众……就是无产阶级和人民群众在马克思主义原则指导下任贤使能。”(4)法治论。前三种观点实际上都是人治论的不同表现形式。“取消论”取消法治,实质提倡人治;结合论将法治看作发挥法的作用,内中的主张也是人治;社会主义人治论当然是地道的、明白的人治论。从发表的文章的篇数及社会接受程度来看,人治论仍是强势理论,真正的法治论仍然曲高和寡,仍未摆脱“资产阶级意识形态”的命运。后来由于有人提出一个问题:法治,共产党的权威往那里放?于是,问题又回到了50年代,讲法治就是反对共产党的领导。改革开放以来的第一次法治讨论以失败告终。1985年后又有少量介绍苏联法治理论的文章,但不久再度沉寂。
邓小平南巡讲话提出社会主义市场经济以后,法学界再次掀起了思想解放高潮,法治再次成为热门话题。1996年春天,中共中央领导人听了“以法治国,建设社会主义法制国家”的讲座,在该次讲座上江泽民发表了重要讲话:“充分发扬社会主义民主,加强社会主义法制建设,实行和坚持依法治国,是邓小平同志建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分,是我国社会主义现代化建设的一个根本任务和原则。”1997年,中共中央召开第15次全国代表大会,江泽民同志在题为《高举邓小平理论伟大旗帜把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪》的报告中指出要:“进一步扩大社会主义民主,健全社会主义法制,依法治国,建设社会主义法治国家。”1999年3月15日第九届全国人大第二次会议通过宪法修正案,其中第13条决定宪法第五条增加一款,作为第一款:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”。至此,法治取得了宪法规范的效力,法治最终站稳了脚跟,现在,连那些当初将法治打入18层地狱的人也在那里讲法治了。当然,作为现实,法治在中国还有相当的路要走,我们目前仍然缺乏对法律必要尊重的观念与制度。
五、现代法治的主要内容
法治(rule of law,或supremacy of law或rule according to law)的字面含义为法律的规制、法律的统治。在德语国家以法治国家(Retchtsstaat)一词表达相同的含义。最早指出法治含义的是亚里士多德。亚氏认为法治有二层含义:“已成立的法律得到普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”即普遍守法与良法。 启蒙学者讲法治都与权利、自由、平等相关,但很少明确指出法治含义,英国宪法学家戴雪(Albert Venn Dicey,1835——1922)将法治要素归纳为三:(1)人民非依法定程序、并在普通法院前证明其违法,不受处罚;(2)法律面前人人平等;(3)宪法为法院保障人权的结果,而非人权之来源。德国人在启蒙运动中虽然接受了自由、平等、人权等观念,但其早期法治观只强调守法、法律得到严格执行,即形式意义的法治。到本世纪30年代,德国人转而强调纯实质意义的“法治”,“正义之治”,而正义又由希特勒等权力意志随意解释,结果是不仅没有实质法治,连形式法治也全部丧失,有的只是法治口号下的法西斯专制。战后德国人转向从形式和实质两方面认识法治。
对法治的形式意义(人人遵守法律或法律的普遍性)大家没有歧义,对于实质意义即什么是良法大家虽有分歧,但是由于希特勒这个老师的教育,人们对良法的基本内容还是很快达成了共识:人权。为了保障人权就必须控制权力。因此,战后法学家们从都人权和限制权力的角度讨论法治。1959年的《德里宣言》将法治归纳为三条:(1)立法机关的职能在于创设和维护以使每个人保持“人格尊严”的种种条件;(2)不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障,而且要使政府有效地维护法律秩序,借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件;(3)司法独立和律师职业自由。1961年1月,各国法学家又在尼日利亚首都拉各斯召开“法学家代表大会”,对德里宣言作了修改,称为“拉各斯法则”(Law of lagos)。 进入1970年代以来,一些西方学者重视程序公正的研究,将程序公正纳入法治,强调良好的法律表达形式。同时将保证上述三层法治含义得以实现的基本制度建构也纳入。这样,法治的内涵或原则就包括四方面的内容:法的普遍遵守、良法的实体(内在)价值、良法的程序(外在)价值和基本制度原则。下面分述之。
1.法律至上。法律至上即法律具有至上权威。法律至上包括法律内部秩序和法律与外部权威的关系两方面。就法律内部秩序言之,指宪法至上和法律位阶制度之维护。宪法处于法律位阶的顶端,一切其他法律违反宪法无效,法律高于行政法规、规章和命令。宪法至上要求宪法是真正的可以适用的法律,不能是中看不中用的悬置的“最高规范”。就法律与外部权威关系言之,表现有三:法律高于任何权力、法律高于任何其他规范、法律高于任何个人。任何权力(包括国家权力与社会权力)都必须在法律之下。任何国家权力(包括各种实质上以国家形式出现的社会权力)都必须有法律依据,受法律约束,违法行使权力要承担法律责任。立法权的行使必须遵守宪法、遵守国际法基本原则和人类基本价值准则。法律在社会规范体系中居于最高地位,任何其他社会规范(道德规范、宗教规范、政党的政策、纪律、社会自治规范等)与法律冲突无效。任何人(包括自然人和团体人)的权威都在法律之下,任何人都有遵守法律的义务,不承认有法上公民或法上团体。
2.良法的实体内容。良法的实体内容指法律必须保障自由、平等、权利等基本人权,这是法治的根本目的之所在,是法治的灵魂。
3.良法的程序内容。良好的法律不但要求内在价值善,也要求有善的形式。良法的形式通常指:法不溯及既往、法的明确性、公开性、法律的普遍性(不得制定针对具体个人的立法)、不矛盾性(法律不得相互矛盾)、法律的可行性、法律的安定性等等。这些程序内容富勒称为法律的“内在道德”。
4.维护、体现法治的基本制度。这些制度各家表述差异很大,比较一致的有:(1)国家机关分权制衡原则。为了保障国家机关遵守法律,必须建立国家机关间的牵制关系,使这种牵制关系成为保障国家机关遵守法律的力量。(2)司法独立。法治社会里负有维护法律尊严使命的司法机关必须独立才能公正、中立地行使职权,因而司法独立成为法治社会的基本标志之一。(3)司法审查。这包括司法对行政与立法的审查。法律控制权力是法治的真谛,立法权与行政权是法律控制的重点对象。法律控制立法权与行政权的制度主要是司法审查制度,所以司法审查刑事就成为法治的第三个基本制度。

六、法治再次成为中国选择的意义
人治与法治是两种完全不同的社会组织原则,前者是以人(个人或人的群体)为最高权威、以人为正当性最终依据的社会组织原则,而法治是以优良的规范为最高权威的社会组织原则,前者必然保持甚至追求人的不平等,而后者只能追求人的平等与公平。对于古代社会,法治的原则就是所有公民在法律上的平等,而对于现代社会,则是所有人在法律上的平等。因此,法治最终必然会带来人的自由与解放,而人治则必然是人的等级与对人权的侵犯。对于我国来说,法治再次成为社会的共识具有重大的意义。择其要者如下:
1、认识论意义:实现对于社会主义认识的第二次飞跃