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商业秘密保护与竞业禁止的关系/唐青林

时间:2024-07-23 06:12:10 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8290
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商业秘密保护与竞业禁止的关系

唐青林


  一、商业秘密与竞业禁止
  (一)竞业禁止含义及分类

  竞业禁止是指对特定营业具有特定关系的特定人的行为予以禁止的制度。其特点是被禁止的主体限于特定人;该特定人必须与该特定营业具有特定的法律关系,如雇佣关系等。
  以竞业禁止法律效力的来源作为划分标准,竞业禁止可以分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止是法律直接规定特定的人不得从事竞争性业务的行为,即特定人的竞业禁止义务直接来自于法律的禁止性规定;约定竞业禁止指雇主与雇员约定,在雇员离职后一定时期内,不得从事与原任职企业相竞争的业务,即特定人的竞业禁止义务源于当事人之间的协议,根据契约自由原则,当事人可以自由做出竞业禁止的约定,使一方或者双方互负不竞业义务。

  (二)法定竞业禁止

  1、公司董事的竞业禁止
  我国《公司法》第一百四十九条规定,董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

  2、合伙人的竞业禁止
  我国《合伙企业法》第三十二条规定,合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

  3、中外合资经营企业总经理、副总经理的竞业禁止
  《中外合资经营企业法实施条例》第三十七条规定,总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理,不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。

  4、国有公司董事、经理的竞业禁止

  《公司法》第七十条规定,国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员,未经国有资产监督管理机构同意,不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。
  《中华人民共和国刑法》第一百六十五条规定: 第一百六十五条 国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  (三)约定竞业禁止

  《劳动法》第二十二条规定,劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

  《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知(1996)》用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内不超过六个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容;用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年),不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。

  国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见(1997)》单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中,与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商,约定竞业限制条款,约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职,或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的,单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年。竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉,或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势,不具有实用性,或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策,受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款,不支付或者无正当理由拖欠补偿费的,竞业限制条款自行终止。

  《深圳经济特区企业技术秘密保护条例(1995)》第十四至第十九条规定:(1)企业可与知悉或可能知悉企业技术秘密的员工签订竞业限制协议。竞业限制协议,是指企业与员工约定从离开该企业后的一定期限内,不得在生产同类且有竞争关系的产品的其他企业内任职,企业则向该员工支付一定数额的补偿费。(2)竞业限制协议应当以书面形式单独签订,必须具备以下主要条款:生产同类且有竞争关系的产品的企业具体范围;竞业限制的期限;补偿费的数额及支付方式;违约责任。(3)竞业限制的期限最长不得超过三年。竞业限制协议中没有约定期限的,竞业限制的期限为三年。(4)竞业限制协议约定补偿费,按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二。竞业限制协议中没有约定补偿费的,补偿费按照前款规定的最低标准计算。(5)企业应当自竞业限制协议签订之日起十五日内向市科技主管部门备案。(6)发生下列情况之一的,竞业限制协议自行终止:技术秘密已经公开的;负有竞业限制义务的员工实际上没有接触到技术秘密的;企业违反劳动合同,提前解雇员工的;企业违反竞业限制协议,不支付或无正当理由拖欠补偿费的。

  《珠海市企业秘密保护条例(1997)》规定,(1)企业可以与知悉或者可能知悉技术秘密的员工签订竞业限制协议。竞业限制,是指企业与员工约定该员工在离开该企业的一定期限内,不得在生产同类产品且有竞争关系的其他企业任职或者自己从事同一产品的生产经营。(2)竞业限制协议必须是双方本着公平、公正的原则共同协商,采用书面形式达成一致意见的协议,并应当具备以下主要条款:竞业限制的具体范围;竞业限制的期限;补偿费的数额及支付方式;违约责任。(3)竞业限制协议可以在员工任职之初签订。竞业限制的期限根据员工涉及的技术秘密的密级、所处保密岗位或者受到的特殊训练等情况而定,一般为2至5年;超过5年的,应当经市科学技术行政部门批准。竞业限制协议中没有约定的,竞业限制的期限为2年。在竞业限制的期限内,企业和员工可以根据约定或者协商提前终止竞业限制协议。(4)企业与员工约定竞业限制的,在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费;没有约定的,年补偿费不得低于该员工离职前1年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。(5)有下列情形之一的,竞业限制协议自行终止:技术秘密已经公开的;负有竞业限制义务的员工死亡或者被宣告死亡的;企业违反竞业限制协议,不支付或者无正当理由拖欠补偿费的。



作者:唐青林,北京市安中律师事务所律师,中国人民大学法学硕士。
电话:010-68469328 13366687472 电邮:lawyer3721@163.com
如何经营注册商标

知识产权是一种民事权利,该权利得到法律的保护;更是一种财产,财产则需要经营才能产生效益。商标当然也是可以经营的,商标可以通过一定的经营手段赋予商标自身较高的经济价值,并通过对商标本身的经营使用为商标权利人带来经济效益。本文粗略介绍如何经营商标。

一、经营商标,先要赋予商标经济价值

普通公众都知道商标具有很高的价值,可以被评估为几十亿、甚至是几百亿人民币。然而再高也只是一个数字而已,没有任何一个商标可以按照评估的价值出售,再高的评估价值也不一定能为权利人带来实际收益,甚至发挥不了任何经济效用,那么其价值评估只是一个数字而已。

(一)并非所有商标都具有经营价值

尽管国际上对商标已经有非常成熟并获得广泛认可的评估方式,但是笔者还是坚持一些自己的看法,笔者将商标划分几个等级,以分析其价值。

第一个等级为普通的商标,这种商标只具有商标最基本的区别功能,就是让消费者从众多同类型的产品中区别出这是A产品,那是B产品。这种商标就是一般的注册商标,这样的商标可以说没有价值,不能为权利人带来经济利益,不具有经营价值,我国绝大多数商标就在这个层面。

第二个等级是具有一定知名度的商标,这种商标在一定的区域内或者一定的消费者群体内具有一定的知名度,这就是各省著名商标和中国驰名商标。我国某些行业的集中度已经非常高,比如电视机生产厂家只剩下几家,每家的商标都是中国驰名商标,但是在同质化的经营中,这种商标也只起到简单的区别产品来源的作用,区别这是“海尔”的产品,那是“康佳”的产品,消费者可能因为任何理由随时改变对产品的选择。笔者认为这些只具有高知名度但没有自己内核的商标也没有太大的价值。

第三个等级是具有一定美誉度的商标,理性的消费者在选择商品时,在满足基本功能的前提下会考虑商品的质量、易用性以及售后服务等。任何一项只要得到消费者的美誉,将构成消费者选择该商品的理由。这样的商标具有一定的内涵,能得到消费者的认同,一个具有良好口碑的商标,其本身就具有一定的广告宣传作用。这样的商标将具有很高的价值。

第四个等级为具有一定忠诚度的商标,消费者基于商标本身所具有的内涵,对该商标有非常高的认可,有种非它不买的想法,这种商标对消费者具有持久的影响。也可以通过已经建立起来的品牌忠诚,建立企业的优良形象,形成企业忠诚,使得企业在对其它产品行业进行渗透时,得到原先产品品牌的忠诚消费者支持,从而轻松地在新的市场获得一定份额,这种商标具有最高的价值。

(二)经营商标,先要提高其内在价值

只有一定的知名度,但是并没有内涵的商标并没有实际上的经济价值,因为其并不能使消费者产生积极的购买行为,所以这样的商标也没有经营价值。经营商标的首要问题就是赋予商标一定的内涵,提高产品的美誉度,形成一批忠实的消费者群体,赋予商标真正的经济价值。这个是经营商标的基本前提,但也是经营商标中最为困难之处,本文不详细介绍。

二、经营商标,需要新的思维

商标有了知名度就可以吸引消费者购买,有了一定美誉度会对消费者的购买行为具有一定诱导,如果消费者对该商标具有很高的忠诚度,他将成为该商标附着产品的忠实消费者,当然都可以因为产品的销售而给商标权人带来经济效益。这种经营方式是最为常见的,即通过促进商标附着的产品销售带来利益,商标带来的利益以附加值的形式通过产品的溢价表现出来。其实商标本身就能带来直接的经济利益,这个却被人们忽略了。

(一)特许经营,别人帮你赚钱

我国商业特许经营管理条例对特许经营有明确的定义:“是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人),以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”特许经营是非常常见的经营业态,在特许经营中以许可使用商标为主的模式最为多见,我国新的特许经营管理条例的定义,其实将商标许可使用直接归入特许经营中。在以商标使用许可为主的特许经营中,商标直接能为商标权人带来经济利益,这个比较好理解,现实中操作的案例也很多。

(二)注册商标,虚拟经营的核动力

据国际上的一个调查,到2020年全球的消费者将收入的百分之五十用于满足精神、文化的需要,精神需要也被称作是品牌的需要,品牌经营将具有无限的市场潜力。从“派克兰帝”到“美特斯邦威”再到“恒源祥”这都是中国本土品牌经营成功的典范,他们都没有自己的工厂,“派克兰帝”只做销售渠道,而“美特斯邦威”将销售让给了特许经营商,“恒源祥”干脆销售也不做。这是一种全新的经营模式,他们抛开浩繁的生产环节,放弃了销售,因而他们的人员精简到只有几十人,甚至几个人,然而他们牵动的是几十亿、几百亿的年销量,他们坐拥最高的利润。这种经营模式已经超出品牌经营的范围,他们的经营完全被虚化了,这是更新的一种模式——“虚拟经营”。虚拟经营的法宝是品牌,只有品牌才能有这样神奇的力量,为虚拟经营提供了无限的动力,这种动力是核动力。

(三)商标交易,并非寻常的炒卖

我国商标局对个人买卖商标还在限制,本意是为了制止炒卖商标行为,但是商标交易是正常的商务行为。作为全球著名的品牌管理企业——雷恰蒙特(RICHEMONT)是欧洲市场顶级产品的供应商,拥有“江诗丹顿”、“伯爵”、 “万宝龙”、“登喜路”等几十件历史悠久的世界一流商标。但这些商标都不是雷恰蒙特原创的,而是通过收购途径获得的。该公司总经理萨南曾说:“商标是一种竞争工具,收购商标就是收购市场。”有收购当然也会有转让,很多企业因为经营方向的转变等原因致使其一些注册商标不再使用,成为沉淀资产。为此不少地方政府组织各种活动积极促使这些商标进行交易,将这些沉寂的商标盘活使用。这些商标价值虽然不高,但是与其任由到期失效,不如转让出售多少总能卖出价钱来。

(四)商标融资,证券化的金融资产

尽管商标具有巨大的无形价值,但是在我国商标价值只是一个数字符号而已,无法得到发挥。象“爱多”、“秦池”商标曾经被高估拥有巨大的品牌价值,在企业危难时刻根本没有起到力挽狂澜的作用。尽管商标可以用来融资,法律很早就有明确规定,但是现实中几乎无法操作。主要原因是商标的价值本身是波动的,具有极大的不确定性,第二原因是商标缺乏可交易性,没有商标交易的市场和途径。拥有几十亿元的无形资产却不能获得贷款以解燃眉之急,抱着金饭碗讨饭吃,这个尴尬现象受到了国家发改委、银监会、人民银行、国家知识产权局等部门的共同关注,纷纷出台相关政策支持使用知识产权融资贷款,并简化有关程序,建立交易市场等。重庆桐君阁股份有限公司用商标质押给银行获得贷款2580万元,用商标质押融资贷款正在变为现实。按我国公司法规定,无形资产可以直接作为入资,并且可以占到出资额的70%,商标当然也可以作为入资,将商标作价入资在实际操作中没有法律上的任何障碍,而且现实中也有很多实际案例。而对商标证券化操作也将在不远的时候可以实现。

三、经营商标,不能忽视法律保护

我国的企业宣传品牌可以一掷千金,不惜争做央视的标王,但是轻视法律上的保护,对于法律保护方面显得相当的吝啬。商标之所以能够成为财产,是因为它是一种权利,受到法律保护的权利。如果权利自己都不重视,法律又怎么会保护?我国的企业显然重品牌的宣传推广,而忽略法律上的维护,这是危险的做法,至少会在以下方面造成重大的损失。

(一)忽略注册,成千古遗憾

人事部关于国家机关、事业单位职工获准出境探亲期间可否办理退休手续问题的复函

人事部


人事部关于国家机关、事业单位职工获准出境探亲期间可否办理退休手续问题的复函
人事部

复函
北京市人事局:
你局京人退(1992)第2号请示收悉。关于国家机关、事业单位职工获准出境探亲期间可否办理退休手续问题,经与有关部门研究,现答复如下:
国家机关、事业单位职工经批准出境探亲,在假期内到达退休年龄、符合退休条件的,其退休手续原则上应在假期满返回后由本人办理。对于在假期内在境外取得所在地定居权或虽未取得定居权、因重病本人确不能返回办理的,可以出具本人定居或病历证明,委托境内亲友向本人原工
作单位申请办理退休手续。其退休费按国家有关规定发放。



1992年4月25日